서울고등법원 2018.12.11. 선고 2017나2077344 판결

(1) 10,669,937원 및 그 중 4,063,988원에 대하여는 2015. 6. 27.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한, 6,605,949원에 대하여는 2015. 6. 27.부터 2018. 12. 11.까지 연 6%, 2018. 12. 12.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을,

(2) 22,239,867원 및 이에 대하여 2010. 4. 17.부터 2018. 12. 11.까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을

각 지급하라.

다. 원고의 나머지 청구(임금, 퇴직금에 관한 주위적·제1예비적 청구와 제2예비적 청구 중 나머지 부분 및 손해배상청구 중 나머지 부분)를 각 기각한다.

2. 소송총비용 중 75%는 원고가, 25%는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

청구취지 및 항소취지

[청구취지]

1. 해고무효, 임금, 퇴직금 청구 부분

가. 주위적 청구 : 피고가 원고에 대하여 한 2013. 4. 23.자 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2013. 4. 24.부터 원고의 복직시까지 매월 1,668,192원의 비율에 의한 돈을 지급하라.

나. 제1예비적 청구 : 피고는 원고에게 8,716,827원 및 그에 대하여 2013. 4. 24.부터 2013. 5. 7.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

다. 제2예비적 청구 : 피고는 원고에게 10,670,681원 및 그에 대하여 2015. 6. 13.부터 2015. 6. 26.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라.

2. 손해배상청구 부분

피고는 원고에게 187,017,726원 및 그에 대하여 2010. 4. 17.부터 당심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라(원고는 당심에서 퇴직금에 관한 제1예비적 청구 및 손해배상청구를 확장하고, 퇴직금에 관한 제2예비적 청구를 추가하였다).

[항소취지]

제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고가 원고에 대하여 한 2013. 4. 23.자 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 2013. 4. 24.부터 원고의 복직시까지 매월 1,668,192원의 비율에 의한 돈과 90,007,564원 및 이에 대하여 2015. 4. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 129,588,989원 및 이에 대하여 2015. 4. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 제1심 판결 선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 추가하거나 고치는 외에는 제1심 판결 이유 중 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

○ 제1심 판결 제2쪽 제18행의 "이 사건 한의원에서 사용하는 약탕기" 다음에 "(이하 '이 사건 약탕기'라 한다)"를 추가한다.

○ 제1심 판결 제3쪽 제16, 17행의 "2013. 4. 23. 이 사건 한의원을 대상사업장으로 하는 고용보험 피보험자 자격을 상실하였다"를 "피고는 2013. 4. 23. 관련 관청에 이 사건 한의원을 대상사업장으로 하는 원고의 고용보험 피보험자격이 상실되었다고 신고하였다(이하 '이 사건 피보험자격 상실조치'라 한다). 다만 피고는 이러한 사실을 원고에게 서면으로 통지하지 않았다."로 고친다.

○ 제1심 판결 제3쪽 제17행 아래에 다음 내용을 추가한다.

『 바. 피고의 대리인인 법무법인 나은의 담당변호사 G은 2015. 5. 11. 원고에게 '근로관계 종료의 확인 통지'라는 제목으로 "원고와의 근로관계는 주위적으로 이 사건 피보험자격 상실조치로 이미 종료되었으나, 그렇지 않더라도 예비적으로 본 내용증명 우편의 송달로써 서면에 의한 해고의 통지를 한다(해고 사유 : 장기간 근로 미제공 등, 해고 시기 : 본 내용증명 우편의 송달일로부터 1개월)."라고 내용증명 우편으로 통지하였고, 이는 같은 날 원고에게 도달하였다(원고 스스로 위 내용증명 우편이 같은 날 도달하였음을 전제로 이 사건 제2예비적 청구를 하고 있다). 』

○ 제1심 판결 제3쪽 제18행의 "갑 제1, 2, 6, 10호증"을 "갑 제1, 2, 6, 10, 35호증, 을 제11호증"으로 고친다.

2. 해고무효확인, 임금, 퇴직금 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

1) 주위적 주장

이 사건 피보험자격 상실조치는 원고에 대한 해고에 해당하는데, 이는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하도록 규정한 근로기준법 제27조에 위반되어 무효이므로, 그에 대한 무효 확인을 구한다. 또한 피고의 2015. 5. 11.자 해고 통지 역시 업무상 부상의 요양을 위한 휴업 기간 내의 해고로서 근로기준법 제23조 제2항에 위반되어 무효이므로, 원·피고의 근로관계는 존속하고 있다. 따라서 피고는 원고에게 2013. 4. 24.부터 원고가 복직할 때까지 매월 1,668,192원(= 1일 평균임금 55,606.4원 × 30일)의 비율에 의한 임금을 지급해야 한다.

2) 제1예비적 주장

이 사건 피보험자격 상실조치에 따른 해고가 유효하다면, 피고는 원고에게 2009. 4. 2.부터 2013. 4. 23.까지의 재직기간에 대한 퇴직금 8,716,827원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3) 제2예비적 주장

피고의 2015. 5. 11.자 해고 통지가 유효하다면 원고에게 도달한 날로부터 30일 이후인 2015. 6. 12. 해고의 효력이 발생하므로, 피고는 원고에게 2009. 4. 2.부터 2015. 6. 12.까지의 재직기간에 대한 퇴직금 10,670,681원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 주위적 주장에 대한 판단

1) 이 사건 피보험자격 상실조치에 대한 해고무효확인청구 부분에 대하여

가) 이 사건 피보험자격 상실조치가 해고에 해당하는지에 대하여

(1) 근로계약의 종료사유는 퇴직, 해고, 자동소멸 등으로 나누어 볼 수 있다. 퇴직은 근로자의 의사로 또는 동의를 받아서 하고, 해고는 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하며, 자동소멸은 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 근로계약이 자동적으로 소멸하는 것이다. 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 뜻하고, 이는 근로기준법에서 해고에 관하여 정한 제한을 받는다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2014다9632 판결 등 참조).

(2) 피고는, 원·피고의 근로관계는 이 사건 피보험자격 상실조치 당시 이미 상당 기간 단절됨에 따라 묵시적으로 합의에 의해 해지되었으므로, 이 사건 피보험자격 상실조치는 근로자의 의사 내지 동의에 의한 '퇴직'으로 보아야 할 뿐 '해고'에 해당하지 않는다고 주장한다.

살피건대, 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속근로연수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하나, 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 볼 수 있다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다66995, 67004 판결 등 참조). 또한 을 제9호증의 1, 제10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 근로복지공단으로부터 인정받은 요양기간이 종료한 2012. 10. 10. 이후에 피고에게 결근계나 휴직원을 제출하지 아니한 채 출근하지 아니한 사실, 원고가 2011. 4. 25. 피고에게 진료비 지급을 요청한 이래 2013. 4. 15. 손해배상을 요구하는 내용증명을 보낼 때까지 계속하여 근무할 의사가 있음을 적극적으로 표명하지 않은 사실은 인정된다.

그러나 원고는 기간을 정하지 않은 상용근로자로서 형식적으로도 일용근로자가 아닌 점에서 위 대법원 2004다66995, 67004 판결과 사안을 달리 한다. 뿐만 아니라 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 이 사건 피보험자격 상실조치는 원고에 대한 요양기간이 2012. 10. 10. 종료된 후 불과 약 6개월 뒤에 이루어진 점, ② 업무상 부상을 당한 근로자로서는 근로기준법에서 정한 바에 따라 요양을 위해 휴업하는 것이 필요한 기간이 도과된 이후에도, 증상의 악화 방지 등을 위하여 일정 기간 추가로 휴업하기를 희망하는 경우가 있는데, 원고에게도 위 6개월간 그러한 추가 휴업 의사가 있었던 것으로 볼 수 있는 점, ③ 원고가 업무상 부상으로 근로를 제공할 수 없을 정도로 후유장해를 입기는 하였으나, 그러한 사정에 놓인 근로자로서는 뚜렷한 생계유지 수단을 마련하지 못한 상태에서 바로 퇴직하기보다는 근로관계가 유지되기를 희망함이 통상적인 점, ④ 이 사건 한의원은 비교적 소규모의 사업체로서 휴업 등에 관하여 엄격하게 근태관리를 해 왔다거나 이에 따라 원고가 위 요양기간 중에도 정식으로 휴업계를 제출하였다고 볼 자료도 없는 점, ⑤ 원고는 2013. 4. 15.자 내용증명을 통해 피고에게 2012년 1월부터의 임금을 지급해 달라고 요구하였는데, 이는 근로관계 존속을 전제로 한 행동으로 보이는 점, ⑥ 피고는 원고로부터 위 내용증명을 받은 직후 원고에 대해 근로의사의 유무를 확인하지 않은 채 이 사건 피보험자격 상실조치를 한 점 등을 종합해 보면, 비록 위와 같이 원고가 계속 근로의 의사를 적극적으로 밝히지 않은 채 6개월 동안 근로를 제공하지 않았다는 사정 및 그 밖에 피고 제출의 증거만으로는, 이 사건 피보험자격 상실조치 당시 원고에게 묵시적으로나마 근로관계를 해지·종료할 의사가 있었다거나 이러한 의사를 추단할 수 있을 정도로 근로관계가 상당 기간 단절되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 피보험자격 상실조치는 사용자인 피고가 근로자인 원고의 의사에 반하여 일방적으로 근로관계를 종료시킨 것으로 '퇴직'이 아니라 '해고'에 해당한다고 봄이 상당하고, 이에 대하여는 근로기준법에서 정한 해고에 관한 제한이 적용되어야 한다.

나) 이 사건 피보험자격 상실조치가 해고로서 유효한지 및 확인의 이익에 대하여

(1) 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 그 효력이 있다고 규정하고 있다. 이는 해고사유 등의 서면통지를 통하여 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위함에 그 취지가 있다. 이를 고려할 때, 서면 통지 없이 이루어진 해고는 근로기준법 제27조에 위반한 절차적 하자가 있어 효력이 없다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 피보험자격 상실조치 당시 원고에게 서면으로 해고의사를 통지하지 않았으므로, 위 해고는 무효이다.

(2) 다만 해고무효확인의 소는 근로계약상 지위 회복을 목적으로 하므로, 사실심 변론종결 당시 다른 사유로 해당 근로관계가 종료되어 근로자로서의 지위를 회복하는 것은 불가능한 경우에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 해당 해고의 무효확인을 구할 확인의 이익이 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다57362 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 아래에서 보는 바와 같이 원·피고의 근로관계는 2015. 5. 11.자 해고 통지로 2015. 6. 12. 종료되었으므로, 원고가 근로자 지위를 회복하는 것은 불가능하게 되었다. 따라서 이 부분 해고무효확인 청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다.

2) 임금청구 부분에 대하여

가) 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못하였으므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 다만 해고가 없었다 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에는 무효인 해고로 인하여 근로를 제공하지 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결 등 참조).

이 사건 피보험자격 상실조치를 통한 해고가 무효이기는 하다. 그러나 앞서 든 각 증거 및 제1심 법원의 고려대학교 안암병원장에 대한 감정촉탁결과에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 원고는 요양의 종료 이후에도 휴업할 의사가 있었다고 보이는 점, ② 원고는 이 사건 사고로 인하여 '외상 후 스트레스장애' 등의 후유장해를 입었는데, 이로 인하여 간호조무사로 계속 종사하기 어려웠던 점 등을 고려하면, 원고는 해고가 없었다 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태였다. 따라서 원고는 무효인 위 해고로 인하여 근로를 제공하지 못한 것이 아니므로 그 기간에 대한 임금을 청구할 수 없다.

나) 또한 피고의 대리인이 2015. 5. 11. 원고에게 장기간 근로 미제공 등을 사유로 그 송달일로부터 1개월 후 해고를 한다고 내용증명으로 통지하였고, 위 통지가 같은 날 원고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 위 내용증명 우편이 도달한 날로부터 1개월째 되는 날의 다음 날인 2015. 6. 12. 해고의 효력이 발생하였다. 또한 원고는 '외상 후 스트레스장애' 등의 후유장해로 인하여 근로제공을 할 수 없는 상태였던 점, 아래 손해배상청구에 대한 판단에서 보는 바와 같이 이 사건 사고의 발생에 있어 원고의 귀책사유도 상당한 점 등에 비추어 보면, 원고가 더 이상 근로의 제공이 어렵다는 점은 근로관계를 계속할 수 없는 중대한 사정에 해당하므로, 해고의 정당한 사유도 있다. 따라서 원·피고의 근로관계는 2015. 6. 12. 종료되었다고 봄이 상당하므로, 위 시점 이후의 임금청구는 이러한 이유로도 받아들일 수 없다.

이에 대하여 원고는, 2015. 5. 11.자 해고 통지가 업무상 부상의 요양을 위한 휴업 기간 중에 이루어진 것으로 근로기준법 제23조 제2항에 위반되어 무효라고 주장한다.

살피건대, 근로기준법 제23조 제2항이 '업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안' 해고를 제한하는 것은, 근로자가 업무상의 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함에 그 취지가 있고, 이 때 요양을 위하여 휴업이 필요한지 여부는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 등 참조). 또한 근로기준법 제78조 제1항은 근로자가 업무상 부상 또는 질병에 걸리면 그에 대하여 '요양보상'을 하도록 규정하고, 근로기준법 제80조 제1항은 업무상 부상 또는 질병이 완치되면 '장해보상'을 하도록 규정하고 있는데, 근로기준법 제80조 제1항에서 정한 '업무상 부상 또는 질병의 완치'란 장해보상의 전제로서 부상 또는 질병 이전 상태로 완전히 회복된 경우뿐만 아니라 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 경우도 포함된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다210299 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제8호증의 기재 및 제1심 법원의 고려대학교 안암병원장, 가톨릭대학교 서울성모병원장, 순천향대학교 병원장, 서울의료원장에 대한 각 신체감정촉탁결과 및 사실조회회신결과에 의하면, 원고가 2015. 5. 11.자 해고 통지 당시에도 이 사건 사고로 인한 '우측 주관절 굴곡 구축', '우측 주관절부 반흔', '외상 후 스트레스장애'의 후유장해로 인하여 별지 계산표 기재와 같이 37.95%의 노동능력을 상실한 상태였던 사실, 원고는 2014. 11. 25. 근로복지공단으로부터 위 각 업무상 부상에 대하여 유효기간을 2014. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지로 정하여 합병증 등 예방관리 결정통지를 받은 사실은 인정된다.

그러나 위 각 증거와 을 제12호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 원고는 근로복지공단으로부터 2012. 10. 10.까지 요양 기간을 인정받았을 뿐 더 이상 요양 기간의 연장을 승인받지 못하고 오히려 업무상 부상의 완치를 전제로 하여 장해보상 일시금 8,563,380원을 지급받았던 점, ② '우측 주관절 굴곡 구축', '외상 후 스트레스장애' 등에 대하여 아래 손해배상청구 부분과 같이 향후 치료가 필요하나, ㉮ '우측 주관절 굴곡 구축'의 굴곡 정도는 고정되었고 다만 통증 완화를 위한 약물 치료 및 물리치료가 지속적으로 필요하며, ㉯ 외상 후 스트레스장애에 대하여도 치료는 종결되었고 다만 질환의 재발 방지와 악화를 위한 유지치료가 필요하였을 뿐이므로, 위 각 치료는 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 것인 점 등을 종합해 보면, 원고에 대한 요양은 2012. 10. 10. 종료되었다고 봄이 상당하고 그로부터 2년 6개월이 지난 2015. 5. 11.자 해고 통지 당시까지도 요양을 위하여 휴업이 필요하였다고 볼 수 없다.

따라서 2015. 5. 11.자 해고 통지가 무효라는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

다. 제1예비적 주장에 대한 판단

원고의 이 부분 주장은, 이 사건 피보험자격 상실조치가 해고로서 유효함을 전제로 한 것이므로, 더 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

라. 제2예비적 주장에 대한 판단

1) 원고와 피고의 근로관계는 2015. 6. 12. 피고의 해고로 종료되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 원고에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다.

2) 한편 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 통상임금을 평균임금으로 하고(근로기준법 제2조 제2항), 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각 빼야 한다(근로기준법 시행령 제2조 제1항 제4호). 그런데 갑 제19, 33,43호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 사고 전 원고의 월 임금이 1,500,000원인 사실, 같은 기간 일 평균임금이 53,897원(원 단위 미만은 버린다. 이하 같다)인 사실, 원고의 주당 근무시간이 40시간인 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고에게 적용될 월 통상임금 산정 기준시간 수는 209시간[= (1주 소정근로시간 40시간 + 유급 주휴일 8시간) × (365일 ÷ 7일) ÷ 12개월]이 되고, 이에 따른 원고의 일 통상임금은 57,416원[= 시간당 통상임금 7,177원(= 월 임금 1,500,000원 ÷ 209시간) × 8시간]이 된다. 그렇다면 원고의 평균임금이 통상임금보다 적으므로, 일 통상임금을 기준으로 퇴직금을 산정한다.

3) 따라서 피고는 원고에게 입사일인 2009. 4. 2.부터 퇴직일인 2015. 6. 12.까지 퇴직금으로 10,669,937원[= 57,416원 × 30일 × (6년 + 71일/365일)] 및 그 중 제1심 인용 퇴직금 상당액인 4,063,988원에 대하여는 퇴직일로부터 14일이 지난 다음날인 2015. 6. 27.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한, 당심에서 추가로 인용하는 6,605,949원에 대하여는 위 2015. 6. 27.부터 피고가 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 12. 11.까지 상법이 정한 연 6%, 2018. 12. 12.부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 손해배상청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

피고는, 원고의 사용자로서 고용계약에 수반되는 신의칙상 부수적 의무로서 피용자인 원고에 대한 보호의무 또는 안전배려의무를 부담하고, 산업안전보건법에 따른 사업주로서 기계·기구, 그 밖의 설비에 의한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 할 의무를 부담한다. 그런데 피고는 이러한 의무에 반하여 노후되어 폭발할 위험이 있는 약탕기를 정비·교체하지 아니한 채 원고로 하여금 위 약탕기를 계속 사용하여 한약을 달이도록 지시하였으며, 이에 따라 위 약탕기가 폭발하여 원고가 상해를 입게 되었다. 또한 피고는 원고에 대한 병원 이송을 지체하여 손해를 확대시켰다. 더욱이 이 사건 약탕기는 공작물로서 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 하자도 있다. 따라서 피고는 채무불이행 내지 불법행위에 따른 손해배상으로 원고에게 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해 187,017,726원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 손해배상책임의 존부 및 책임의 제한

1) 사용자는 근로계약에 수반되는 신의칙상 부수적 의무로서 피용자가 노무를 제공하는 과정에서 생명, 신체, 건강을 해치는 일이 없도록 인적·물적 환경을 정비하는 등 필요한 조치를 강구하여야 할 보호의무를 부담하고, 이러한 보호의무를 위반함으로써 피용자가 손해를 입은 경우 이를 배상할 책임이 있다(대법원 2000. 5. 16. 선고 99다47129 판결 등 참조). 이러한 보호의무위반을 이유로 사용자에게 손해배상책임을 인정하기 위해서는 특별한 사정이 없는 한 그 사고가 피용자의 업무와 관련이 있어야 하며, 또한 그 사고가 통상 발생할 수 있음이 예측되거나 예측할 수 있는 경우라야 하는데, 이러한 예측가능성은 사고가 발생한 때와 장소, 가해자의 분별능력, 가해자의 성행, 가해자와 피해자의 관계 등 사고 당시의 여러 구체적 사정을 종합적으로 고려해 판단하여야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99다56734 판결 등 참조).

2) 먼저 갑 제3, 4, 21, 22호증의 각 일부 기재를 비롯해 원고 제출의 증거만으로는, 이 사건 약탕기가 약 15년 이상 사용한 것으로 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 하자가 있고, 그로 인하여 원고가 잠금장치를 강제로 해제하는 등의 행동이 없었음에도 갑자기 폭발하여 이 사건 사고가 발생하였다거나, 또는 피고가 사고 발생 후 원고를 병원으로 이송하는 것을 지체하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 앞서 든 각 증거와 갑 제12, 29, 39호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 이 사건 약탕기는 한약을 달이는 기계로서 밸브를 통하여 한약용기 및 포장용기로 연결되어 있는 사실, ② 이 사건 사고 당시 이 사건 약탕기의 연결밸브에 고장이 생겨 달여진 한약이 한약용기 및 포장용기로 옮겨지지 않았던 사실, ③ 피고의 다른 피용자인 E가 원고에게 이 사건 약탕기의 고장 사실을 알리자 원고가 "이 사건 약탕기의 잠금장치를 열자"라는 취지로 말하였고, 이에 따라 E가 이 사건 약탕기의 잠금장치 4개 중 2개를 열었으나 나머지가 열리지 않자 이를 중단한 사실, ④ 그러자 원고가 이 사건 약탕기의 나머지 잠금장치를 강제로 열려다가 이 사건 약탕기의 뚜껑이 갑자기 열려 이 사건 사고가 발생한 사실이 인정된다.

3) 위 인정사실에 의하면, 원고에게 이 사건 약탕기의 잠금장치를 강제로 열려고 함으로써 자기안전의무를 게을리 한 과실이 있기는 하다. 그러나 이 사건 사고가 약탕기의 관리라는 피용자의 업무와 관련하여 발생하였음은 분명하고, 나아가 위 인정사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제38호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음 사정을 종합해 보면, 피고도 이 사건 약탕기의 위험성과 피용자인 원고의 위와 같은 과실이 경합하여 이 사건 사고가 발생할 수 있음을 예측할 수 있었음에도, 이 사건 약탕기의 상태 등을 면밀히 확인·점검하지 않고 원고를 비롯한 피용자들에게 그 위험성을 충분히 교육·고지하지 않음으로써 원고에 대한 보호의무를 게을리 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.

① 약탕기는 고압·고열에서 한약을 달이는 기계로서 그 자체로 상당한 위험성이 있다. 이러한 위험성을 고려하여 대한한의사협회 의무위원회가 2008년 10월경 제정·시행한 "한방의료기관 탕전기기 안전·위생 관리 가이드라인"에서도, 약탕기는 사용 전 사용설명서의 안전사항을 숙지한 후 사용하고, 사용설명서 또는 매뉴얼을 탕전실에 비치해야 하며, 또한 약탕기의 안전상태를 매일 점검해야 하고 사용연한이 지난 부품은 신속히 교체함으로써 폭발의 위험을 방지하여야 한다고 규정하고 있다.

② 약탕기의 평균 사용가능기간은 7 ~ 10년인데, 이 사건 약탕기는 피고의 진술에 의하더라도 6 ~ 7년 된 것으로 상당히 노후화된 상태였고, 그 이전에도 센서 등의 고장으로 수리하기도 하는 등 고장의 위험성이 높았다. 실제로 이 사건 약탕기의 연결밸브가 고장이 나 그에 대처하는 과정에서 이 사건 사고가 발생하였다. 이러한 이 사건 약탕기의 위험성을 고려할 때, 피고에게는 이 사건 약탕기의 안전 여부를 더욱 면밀히 확인하고 피용자들에게 그 위험성에 관하여 반복하여 교육·고지할 의무가 있었다. 그럼에도 피고는 "한방의료기관 탕전기기 안전·위생 관리 가이드라인"과 달리 사용설명서 또는 매뉴얼을 탕전실에 비치해 두지 않았으며, 그 밖에 이 사건 약탕기주변에 그 위험성을 경고하는 표지를 부착하는 조치도 취하지 않은 점, E가 잠금장치 2개를 강제로 해제한 것 역시 그 위험성을 충분히 인식하지 못하였기 때문으로 한 행동으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 원고를 비롯한 피용자들에 대하여 이 사건 약탕기의 위험성에 대해 충분히 교육·고지하였다고 보이지 않는다(이에 반하여 피고가 피용자들에게 안전교육을 충실히 해 왔다는 취지의 갑 제37호증, 을 제1호증의 각 일부 기재는 믿기 어렵다).

③ 나아가 비록 원고가 이 사건 약탕기의 잠금장치를 강제로 해제하려 하였으나, 이는 자신의 업무를 보다 성실히 신속하게 수행하려는 의도 하에 한 행동이다. 그런데 근로자가 업무수행의 신속성·편리성을 추구하는 과정에서 업무환경의 위험성을 가볍게 여기거나 이를 순간적으로 간과한 채 다소 위험한 행동을 하는 것이 우리 사회의 업무현실에서 너무나 이례적이어서 사용자가 통상 예측할 수 있는 범위를 넘어선다고 쉽게 단정할 수 없다. 특히 업무환경 자체에 상당한 위험성이 내재되어 있고, 그러한 위험성이 현실화되어 사고가 발생한 경우에는 더욱 그러하다. 예를 들어 프레스장치의 안전장치를 끄거나(대구고등법원 2002. 10. 4. 선고 2002나3595 판결의 사안), 안전장비를 갖추지 않은 채 전기설비에 접근하는(대전고등법원 2008. 8. 14. 선고 2007나6367 판결의 사안) 등의 행동이 위험하기는 하나, 우리 사회의 업무현실상 근로자들이 업무수행의 신속성·편리성을 고려해 위와 같이 행동하는 것이 예측불가능하다고 볼 수 없다(위 각 판결에서도 사용자의 보호의무 위반이 각 인정되었다). 이를 고려할 때, 비록 원고가 이 사건 약탕기의 잠금장치를 강제로 해제하려고 한 것은 자기보호의무를 게을리 한 위험한 행동이지만, 이 사건 약탕기는 고압·고열을 이용할 뿐만 아니라 노후화되어 더욱 그 위험성이 컸던 점 등에 비추어, 피고로서도 그러한 위험성과 원고의 위와 같은 과실이 경합하여 이 사건 사고가 발생할 수 있음을 예측할 수 있었다고 봄이 타당하다.

4) 다만 원고 역시 이 사건 약탕기의 위험성에 대해 일정 정도 알고 있었고, E가 잠금장치 해제를 중단하기까지 하였던 상황에서 자기안전의무를 게을리 하여 이 사건 약탕기의 잠금장치를 강제로 해제하려 함으로써 이 사건 사고를 유발한 과실이 있고, 원고의 이러한 과실이 손해의 발생 및 확대의 주요한 원인이 되었으므로, 이러한 사정을 참작하여 피고의 책임을 20%로 제한한다.

다. 손해배상의 범위

피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 아래에서 별도로 설시하는 부분 외에는 별지 계산표 기재와 같다(이 사건 사고 당시 현가 계산은 월 5/12%의 비율에 의한 중간이자를 단리로 공제하는 호프만식 계산법에 따라 현가계산하고, 계산의 편의상 월 미만 및 원 미만은 버린다).

[인정근거] 앞서 본 증거, 갑 제1, 13, 18호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 1) 재산상 손해

가) 일실수입

(1) 인적사항, 가동기간 : 별지 계산표 '기초사항' 기재와 같다.

(2) 소득 : 도시보통인부 일용노임 상당의 소득

(3) 후유장해 및 노동능력상실률 : 별지 계산표 '노동능력상실률' 기재와 같다.

(가) 우측 주관절 굴곡 구축 (재활의학과) : 18% 영구장해 (맥브라이드 장해평가표 관절강직 주관절 Ⅱ-H, 직업계수 5)

(나) 우측 주관절부 반흔 (성형외과) : 3% 영구장해 (감정의는, 위 부위에 7 × 5cm의 탈색된 면상 반흔 등이 관찰되므로 국가배상법 시행령 별표2의 제14급 제4호에서 규정하는 "팔의 노출면에 수장대의 추흔이 남은 자"로서 5%의 노동능력상실이 인정된다는 의견을 제시하였다. 그러나 국가배상법 시행령 별표의 노동능력상실률은 은혜적 급부에 바탕을 두고 국가 또는 지방자치단체의 보상 정도를 정하기 위하여 운동능력의 상실 정도를 기초로 신체장애 등급을 나눈 다음 그에 따라 노동능력상실률을 단순히 환산하는 방식으로 정해진다. 따라서 이는 피해자의 성별, 연령, 교육 정도, 직업의 성질과 직업경력 등을 종합적으로 평가하여 정하는 노동능력상실률과 동일하다고 보기 어렵다. 그러한 사정과 원고의 추상 부위와 정도, 나이, 성별 등을 고려할 때, 위 반흔에 따른 노동능력상실률은 3%로 봄이 상당하다)

(다) 제12흉추 압박골절 (정형외과) : 이 사건 사고일로부터 2013. 4. 16.까지 3년간 32% 한시장해 (맥브라이드 장해평가표 척추손상 Ⅰ-A-1-c, 직업계수 5)

(라) 외상 후 스트레스장애 (정신과) : 이 사건 사고일로부터 2019. 12.7.까지 22% 한시장해 [맥브라이드 장해평가표 두부, 뇌, 척수항목 Ⅶ-B-2-b항, 직업계수 3. 감정의는 직업계수 6을 적용하여 28%의 노동능력상실률이 인정된다는 소견을 밝혔는데, 위 직업계수 6은 손상부위가 '머리'(직업 : 옥외 노동자)임을 전제로 적용한 수치로 보인다. 그러나 외상 후 스트레스장애의 손상부위는 '신경계'이므로 위 평가표상 직업들 중 옥내·옥외 노동자의 '신경계' 직업계수인 3을 적용한다]

(4) 일실수입 : 별지 계산표 '일실수입' 기재와 같이 92,044,639원

나) 기왕 치료비 : 12,896,750원

원고는 기왕치료비 부담금액이 14,730,750원이라고 주장한다. 그러나 그 주장 비용 중 교통비 1,000,000원은 이를 지출하였다는 증거가 없다. 또한 2014. 6. 23.자 MRI 진료비용 450,000원, 2014. 7. 16.자 D정형외과 입원비 384,000원의 경우, 위 제12흉추 압박골절의 후유장해기간은 2013. 4. 16. 이미 종결된 점에 비추어, 위 각 비용은 이 사건 사고와 상당인과관계가 인정되지 않는 요추추간판탈출증에 관한 치료비로 보인다. 따라서 위 각 비용을 제외한 12,896,750원(14,730,750원 - 1,000,000원 -450,000원 - 384,000원)을 기왕치료비로 인정한다.

다) 향후 치료비

(1) 재활의학과 : 통증 완화를 위한 물리·약물 치료비용으로 여명기간까지 1년마다 4,164,000원을 지출해야 한다. 다만 원고가 당심 변론종결일까지 이를 실제로 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 당심 변론종결일 다음 날부터 여명기간까지 1년마다 반복적으로 지출하는 것으로 보아 그 현가를 계산하면 66,191,360원(= 4,164,000원 × 호프만 수치 합계 15.8961)이다.

(2) 성형외과, 정신과 : 반혼교정술 비용으로 10,039,600원, 외상 후 스트레스장애의 재발 및 악화 방지를 위한 비용으로 2,285,550원이 각 소요된다. 다만 원고가 당심 변론종결일까지 이를 실제로 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 당심 변론종결일 다음 날 지출하는 것으로 보아 현가를 계산하면, 성형외과 7,044,787원(= 10,039,600원 × 호프만 수치 0.7017), 정신과 1,603,770원(= 2,285,550원 × 호프만 수치 0.7017)이다.

(3) 정형외과 : 원고는 허리, 엉치뼈 재킷 구입비용 400,000원의 지급을 구하나, 위 보조구는 수상일로부터 3개월 동안 필요한 것으로 이미 그 필요기간이 도과했음에도, 원고가 이를 실제로 구입·사용했다는 증거가 없다. 따라서 이 부분 손해는 인정하지 않는다.

(4) 향후 치료비 합계 : 74,839,917원 = 66,191,360원 + 7,044,787원 + 1,603,770원

라) 재산상 손해 합계 : 179,781,306원(= 일실수입 92,044,639원 + 기왕 치료비 12,896,750원 + 향후 치료비 74,839,917원)

2) 책임의 제한

가) 피고의 책임비율 : 20%

나) 계산 : 35,956,261원(= 179,781,306원 × 0.2)

3) 손익 공제

가) 장해보상일시금

갑 제10호증의 2의 기재에 의하면, 원고는 2014. 8. 13. 근로복지공단으로부터 장해보상일시금 8,563,380원을 지급받은 사실이 인정되므로, 이는 공제되어야 한다.

나) 기지급 치료비

피고는 원고에게 치료비로 합계 17,570,440원을 선지급하였으므로, 이는 공제되어야 한다고 주장한다. 갑 제11, 13호증, 을 제4, 6, 7, 9호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 입원 치료비 등 명목으로 아래 표와 같이 합계 12,816,300원을 원고를 대신하여 한림대학교 한강성심병원에 납부하거나 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 다만 피고 제출의 증거만으로는 피고가 원고에게 위 12,816,300원 외에 치료비 등을 추가로 지급하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그런데 순번 제1, 3, 4항 기재 합계 9,499,870원의 경우 이는 피고가 부담한 부분임에도, 원고는 앞서 인정한 기왕치료비 12,896,750원에 이를 포함시켜 그 지급을 구하고 있다. 그와 같이 피해자가 이미 가해자로부터 수령한 돈을 포함하여 기왕 치료비의 지급을 구하는 때에는 가해자가 배상할 손해액 중 이미 수령한 돈은 지급된 이상, 그 중 피해자의 과실 비율에 해당하는 금액이 아닌 수령한 돈 전액을 공제해야 하므로(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다24011 판결 등 참조), 위 9,499,870원 전액을 공제한다. 나머지 순번 제2, 5 내지 7항 기재 합계 3,316,430원의 경우, 원고가 이를 제외하고 기왕치료비의 지급을 구하고 있으므로, 그 중 원고의 과실 비율에 해당하는 2,653,144원(= 3,316,430원 × 0.8)을 공제한다.

다) 계산 : 15,239,867원(= 35,956,261원 - 8,563,380원 - 9,499,870원 -2,653,144원)

4) 위자료

원고의 나이, 상해와 후유 장해의 정도, 원·피고의 각 책임비율, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 고려하여 위자료를 7,000,000원으로 정한다.

라. 소결론

따라서 피고는 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상으로 원고에게 22,239,867원(= 15,239,867원 + 7,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 사고 발생일인 2010. 4. 17.부터 피고가 다툼이 상당한 당심 판결 선고일인 2018. 12. 11.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 주위적 청구 중 해고무효확인 청구는 부적법하여 각하하고, 원고의 퇴직금, 손해배상 등 청구는 위 인정 범위 내에서 인용하고 나머지 부분은 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 이와 결론이 다른 부분은 부당하므로, 당심에서 추가·변경된 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경한다.