구 병역법 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정된 것) 제149조 제2항 에 의하면, 국외에서 영주권을 얻은 사람으로서 국외여행허가를 받은 것으로 간주되기 위해서는 그 사실을 증명하는 서류를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하도록 하고 있는데, 원고가 이러한 절차를 거친 바 없으므로 법령상 의무를 위반하였고, 따라서 국외여행허가가 있는 것으로 간주될 수 없다는 취지로 주장한다.

원고 (소송대리인 법무법인 충정 외 1인)

서울지방병무청장

2011. 7. 13.

서울행정법원 2011. 1. 20. 선고 2010구합10709 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고가 원고에게 한 2010. 1. 28.자 보충역처분, 2010. 2. 16.자 공익근무요원소집 및 교육소집통지처분을 취소한다.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 모두 기각한다.

1. 제1심 판결의 인용

제1심 판결의 이유는 타당하므로 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이 판결의 이유로 인용한다.

2. 항소심에서의 주장에 관한 판단

가. 법령상 의무를 위반하였다는 주장에 대하여

1) 피고의 주장

피고는, 병역법 시행령(1994. 12. 23. 대통령령 제14447호로 개정된 것) 제149조 제2항 에 의하면, 국외에서 영주권을 얻은 사람으로서 국외여행허가를 받은 것으로 간주되기 위해서는 그 사실을 증명하는 서류를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하도록 하고 있는데, 원고는 이러한 절차를 거친 바 없으므로 법령상 의무를 위반하였고, 따라서 국외여행허가가 있는 것으로 간주될 수 없다는 취지로 주장한다.

2) 판단

앞서 인용한 제1심 판결 이유에서 설시하는 바와 같이 이 사건 처분이 있었던 당시 시행되던 병역법 및 그 시행령의 관련 규정에 의하면, 2006. 12. 29. 대통령령 제19789호로 개정되기 전 시행령(이하 ‘개정 전 시행령’이라 한다) 제149조 제1항 에 따라 35세까지를 허가기간으로 하여 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는 사람은 이 사건 처분 당시 법령에 의하더라도 35세까지 징병검사 또는 입영 등이 연기된 것으로 된다.

그런데 개정 전 시행령에서는 피고가 주장하는 바와 같은 의무규정 즉 국외에서 영주권을 얻은 사실을 증명하는 서류를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하도록 하는 규정을 두고 있지 않다. 피고의 주장은 이유 없다.

2) 소급입법금지 원칙에 반한다는 주장

피고는 이 사건에 개정 전 시행령을 적용하는 것은 소급입법금지 원칙에 반한다고 주장한다. 그러나 행정처분의 적법 여부는 처분 당시 시행되던 법령에 의함이 원칙이다. 그리고 이 사건 처분 당시 시행되던 법령에서는 개정 전 시행령에 의하여 국외여행허가 간주자로 된 자는 이 사건 처분 당시 시행되던 법령에 의해서도 국외여행허가 간주자로 된다고 하고 있음은 위에서 보는 바와 같다. 이것이 소급입법금지 원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없음은 명백하다. 피고 주장은 받아들이지 않는다.

다. 부모와의 동거가 허가간주의 존속요건이라는 주장

피고는 개정 전 시행령에 따라 국외여행허가 간주자로 되기 위해서는 18세까지만 아니라 그 이후로도 계속 외국에서 부모와 함께 거주하여야 한다고 거듭 주장한다.

그러나 개정 전 시행령 제149조 제1항 제3호 에 의하면, 병역의무자가 35세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가 간주자로 되기 위해서는 ① 병역의무자가 18세가 되기 전에 외국에서 출생하여 해당 국가로부터 국적 또는 시민권을 얻어 부모와 같이 거주할 것과 ② 국외에서 계속 거주할 것을 요건으로 할 뿐이다. 따라서 피고 주장처럼 18세 이후로도 계속 부모와 함께 거주할 것을 요건으로 한다는 것은 규정의 문언에 반하는 해석으로서 받아들이기 어렵다. 이 부분 피고 주장도 이유 없다.

3. 결론

피고의 항소를 기각한다.

판사 임종헌(재판장) 노경필 정재오