부동산 매도인이 중도금까지 받은 후 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 주었으나 그 등기전에 매수인이 처분금지가처분을 해 놓은 경우 배임죄의 성립 여부(적극)

배임죄에 있어서 ‘재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적으로 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이므로 염전의 2분지 1 지분을 매도하고 계약금과 중도금을 받은 자가 잔금과 상환으로 이전등기절차를 하여줄 임무에 위배하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 하였다면 비록 피해자가 위 근저당권설정등기를 하기 전에 처분금지가처분을 해 두었다 하더라도 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다.

형법 제355조 제2항

대법원 1969.9.30. 선고 69도1001 판결 1973.1.16. 선고 72도2494 판결 1989.11.28. 선고 89도1309 판결(공1990,184)

피고인

검사

서울형사지방법원 1990.6.12. 선고 90노405 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 본다.

배임죄에 있어서 ‘재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는 것이므로 ( 당원 1989.11.28.선고 89도1309 판결 등 참조) 원심이 확정한 바와 같이 피고인이 피해자에게 이 사건 염전의 2분지 1지분을 매도하고 계약금과 중도금을 받고서도 잔금과 상환으로 이전등기절차를 하여 줄 임무에 위배하여 은행 앞으로 이 사건 염전에 대하여 근저당권설정등기를 하였다면 비록 피해자가 위 근저당권설정등기를 하기 전에 처분금지가처분을 해두었다 하더라도 그것만으로 피해지가 매수한 위 지분부분에 대하여 실행발생의 위험이 발생하지 않았다고 볼 수는 없다 할 것이므로 이러한 가처분은 이 사건 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다 하겠다 ( 당원 1969.9.30. 선고 69도1001 판결

; 1973.1.16. 선고 72도2494 판결 등 참조).

그런데도 원심이 이와 다른 견해에서 피해자가 이 사건 염전에 대하여 처분금지가처분을 하여 둔 뒤에 피고인이 이를 은행에 근저당설정등기를 한 것으로는 피해자에게 재산상의 손해를 입혔다고는 볼 수 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이점을 지적하는 주장은 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.