원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 검사( 양형 부당) 원심의 형( 징역 6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80 시간) 이 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 1) 사실 오인 이 사건 계약 체결 직후인 2013. 11. 경 조류 독감이 발생하여 피해자에 게 수익금을 지급하지 못한 것일 뿐 피고인에게는 편취의 범의가 없었다.

2) 양형 부당 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 영업권 자체는 양도 내지 전대가 불가능한 것인데, 피고인은 양도 내지 전대가 가능한 것처럼 피해자를 기망하였던 점, ② 이 사건 계약이 체결된 시점은 2013. 10. 18. 경인데, 당시 피고인과 E이 운영하던

D는 영업 적자 누적으로 인해 직영 매장들을 위탁경영하는 형태로 전환하고 있었던 점( 수사기록 제 159 쪽 참조), ③ 그런데, 피고인은 2013. 10. 1. 경 E으로부터 ‘ 가맹점 주들 과의 계약 등으로 인해 야기될 수 있는 모든 문제를 해결하여야 하며, 만약 해결치 못하여 발생되는 민, 형사상의 책임은 본인 (E )에게 있음을 확인합니다

’ 라는 내용이 기재된 확인 서를 징구해 두었던 점( 수사기록 제 58 쪽 참조), ④ D는 2013. 12. 경 자금 고갈로 인해 영업을 중단하였던 점( 수사기록 제 89 쪽 참조), ⑤ 피고인 스스로가 제출한 자료에 의하더라도 조류 독감이 발생한 시점은 2014. 1. 경인 점( 공판기록 제 111 쪽 참조 )에 비추어 볼 때 피고인이 이 사건 계약 체결 당시 피해자에 게 수익금을 지급할 수 없었음을 미필적으로나마 인식하고 있었다고

봄이 상당하고, 수익금을 지급하지 못하게 된 것은 조류 독감과는 무관한 일이므로, 피고 인의 위 사실 오인 주장은 이유 없다.

나. 피고인과...