소취하에 대하여 일단 부동의하였다가 새로이 동의를 한 경우의 소취하의 효력

소취하에 대하여 일단 부동의하면 동 취하는 즉시 효력을 상실하게 되고, 그 뒤에 소취하에 동의한다는 의사표시를 한 것은 그 동의의 대상이 소멸한 후이므로 아무런 효력이 없다.

민사소송법 제239조

원고

대한민국

제1심 서울민사지방법원(69가2942 판결)

항소를 기각한다.

항소심 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원고는, 피고는 (1) 소외 1(원심의 피고 이하같다)에게 서울특별시 성동구 거여동 산 65 임야 1정 2단 9무보에 관하여 서울민사지방법원 성동등기소 1965.2.13.자 접수 제2407호로서 한 보존등기의 말소등기절차를, (2) 소외 2(원심의 피고 이하같다)에게 서울특별시 성동구 장지동 산 13 임야 5단 4무보에 관하여 위 같은 등기소 1965.2.13.자 접수 제2412호로서 한 보존등기의 말소등기절차를 각 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.

피고는, 원판결중 동 피고패소부분을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결을 구하다.

(일) 본안에 대하여 판단하기 전에 피고의 소취하 항변에 대하여 본다.

피고 소송수행자는, 원고는 당심에 이르러 1972.4.21. 본건 소를 취하하였고, 피고 소송수행자는 동년 5.5.에 이에 동의하였으므로 본건 소송은 이미 취하되어 종료하였다고 주장하므로 살피건대, 기록에 의하면 원고소송대리인은 당심 제15차 변론기일인 1972.4.21.에 소취하서를 본원에 제출하였고, 피고 소송수행자는 동년 5.5.에 동 취하에 동의한다는 내용의 동의서를 제출한 사실은 이를 인정할 수 있다.

그런데 한편 기록에 의하면 본원은 위 소취하서가 제출된 위 변론기일에서 피고 소송수행자에게 이를 고지하였던바, 위 동의서 제출전인 동년 5.3.에 동 취하에 동의하지 아니한다는 취지의 이의서를 제출한 사실이 뚜렷하다.

본건 소는 제1심의 종국판결후 당심에 이르러 수차의 변론을 한 바 있으므로 그 취하는 피고의 동의가 있어야 효력을 발생할 수 있음이 명백하여 이러한 경우 소취하에 대하여 일단 부동의하면 동 취하는 즉시 효력을 상실한다 할 것이므로 본건에 있어서 위 5.3자 피고의 소취하에 대한 이의에 의하여 원고의 본건 소취하는 그 효력을 상실한 것이라 할 것이니 피고가 그후 동년 5.5.자로 소취하에 동의한다는 의사표시를 한 것은 그 동의의 대상이 소멸한 후이므로 아무런 효력이 없는 것이라 할 것이다.

따라서 그 이외에 특단의 사유가 없는 본건에 있어서 본건 소송은 적법하게 당심에 계속중인 것이라 할 것이므로 이점 피고의 주장은 그 이유없어 받아들이지 않기로 한다.

(이) 나아가 본안에 대하여 살피기로 한다.

(1) 청구취지에 기재한 서울 성동구 거여동 산 65 임야 1정 2단 9무보, 동구 장지동 산 13 임야 5단 4무보의 본건 부동산에 관하여 청구취지에 기재한 바와 같이 1965.2.13.자로 각 피고 명의의 보존등기가 경료되어 있는 사실은 당사자간에 다툼이 없으므로 동 각 부동산은 피고의 소유로 추정된다.

(2) 그런데, 당사자간 그 진정성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2(각 임야대장등본), 같은 갑 제3호증(호적등본), 같은 갑 제6호증의 1,2(각 보존등기촉탁서), 원심증인 소외 3의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제7호증의 1,2(각 매매계약서)의 각 기재, 원심에서의 기록검증( 69나306,307 보존등기말소청구사건) 결과 중 일부(특히 임야조사서의 기재), 당심에서의 성동구청 송파출장소에 비치된 임야대장에 대한 검증결과 당심에서의 본건 임야에 대한 현장검증의 결과, 위 증인 소외 3, 당심증인 소외 4의 각 증언에 변론의 전취지를 모두어 보면, 위 거여동 산 65 임야 1정 2단 9무보는 소외 5가 위 장지동 산 13 임야 5단 4무보는 소외 2가 각 임야 사정 당시인 1919년에 동 각 소외인 명의로 사정받아 임야대장에 등재함과 동시에 보존등기를 경료한 사실, 소외 5는 1959.10.2.에 사망하여 동인의 장남인 소외 1이 상속인이 된 사실, 위 본건 부동산에 관하여는 위와 같이 소외인 소유명의로 공부상 등재된 후 6.25사변으로 그 공부가 소실될 때까지 공부상 소유명의가 변동된바 없는 바, 피고 명의의 본건 각 보존등기는 동 각 부동산이 피고 소유로 6.25사변시까지 공부상 피고 명의로 등재되었으니 복구해달라는 취지의 1965.2.13.자 육군참모총장의 등기촉탁서에 의하여 경료된 사실, 원고는 1968.4. 위 거여동 산 65 임야는 소외 1로부터 금 381,000원에, 위 장지동 산 13 임야는 소외 2로부터 금 162,000원에 각 매수한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 일부 저촉되는 위 원심에서의 기록검증결과중 일부(특히 소외 4, 6에 대한 각 진술조서의 기재), 당심증인 소외 7, 8의 각 증언은 위에 든 각 증거에 대비하여 믿지 아니하고 달리 반증없다.

그렇다면 특단의 사유가 없는한 본건 각 부동산에 관한 피고 명의의 보전등기는 공부가 소실되기 전의 권리에 부합되지 않게 복구된 것이므로 일응 그 추정력을 상실한 원인무효의 것이고 따라서 동 각 부동산은 위 소외인(원심에서의 피고)의 각 소유라고 보여진다.

(3) 피고 소송수행자는 먼저, 위 본건 각 부동산은 해방전인 1938년 당시 일본국 육군성이 포사격훈련장으로 사용키 위하여 토지 수용령에 의거 수용한 후 보상금을 완불하여 소유권을 취득하였고, 해방후 1948. 한·미간의 재정 및 재산에 관한 협정에 의하여 그 소유권이 대한민국에 이양되었으므로 피고 명의의 본건 보존등기는 실체의 권리에 부합되는 것이라고 주장하므로 과연 해방전에 본건 각 부동산이 일본국에 귀속된 사실이 있는지의 여부에 대하여 살피건대, 이점 피고 주장에 부합하는 듯한 소외 7, 8의 각 증언, 위 원심에서의 기록검증결과중 일부는 위에서 인용한 각 증거에 대비하여 믿지 아니하고, 피고 거증의 을 제1호증의 1,2(군용지대장, 명세표)의 기재에 의하면, 본건 각 부동산이 군용대지로 표기되어 있으나, 위에서 인용한 각 증거에 의하면 이는 6.25사변으로 공부가 소실된 후인 1962년에 이르러 피고의 기관이 본건 부동산이 해방전 일본국에 귀속되었을 것으로 추측하여 적법한 근거도 없이 작성 비치한 것에 불과한 것이라 인정되므로 동 피고 주장 사실을 인정할 자료로 할 수 없고 달리 동 피고주장 사실을 인정할 증거가 없으며, 도리어 위에서 인용한 증거들에 의하면 본건 부동산의 인접지중 전·답(전답)은 대부분 1938년경 일본국에서 포사격장으로 사용키 위하여 그 소유자로부터 개별적으로 매수한 사실은 있으나, 임야는 대부분 그 소유자들이 선대의 묘소가 있어 매도에 응하지 아니하였고 전·답과 같이 소유자의 출입이 빈번한 것이 아니었으므로 일본국에서도 필요불가결한 부분 이외에는 구태어 이를 매수할 필요가 없어 본건 임야도 그 매수대상에서 제외되었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고의 위 주장은 그 이유없어 받아들이지 않기로 한다.

다음, 피고소송수행자는 해방전 본건 임야가 일본국에 귀속되지 아니하였다 하더라도 일본국은 1938년부터 본건 부동산을 육군성의 포사격훈련장으로 사용하며 소유의 의사로 평온 공연히 점유 사용하여 왔고 해방후 피고는 그 점유를 승계하여 계속 군용지로 사용하여 왔으니, 피고는 1958년에 취득시효완성으로 그 소유권을 취득하였으므로 피고 명의의 본건 보존등기는 실체의 권리에 부합되는 것이라고 주장하므로 살피건대, 소외 7의 증언만으로서는 동 피고 주장 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없고 다만 위에서 인용한 각 증거중 일부에 의하면 1938년 당시 일본국은 본건 부동산에 인접한 곳에 포사격훈련장을 설치하여 일반인의 접근을 통제하였고, 해방후는 본건 임야부근에 피고의 기관인 육군행정학교와 육군교도소가 설치되어 있는 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 본건 각 부동산은 해방 전 위 포사격훈련장으로 직접 공여된 바는 없고 다만 동 훈련장에 인접되어 위험성이 있어 사실상 일반인의 출입만이 통제된바 있었을 뿐이며 해방 후 설치된 위 피고의 기관과 본건 부동산의 위치는 서로 상당한 거리를 두고 있어 본건 부동산이 동 기관의 부지로 이용되어 왔거나, 이에 밀접되어 사용되어 온 바는 없었던 사실을 위 인용증거에 의하여 인정할 수 있으므로 일본국이나 피고가 이를 점유 사용하여 왔다고 보기는 어렵다 할 것이므로 이를 전제로 한 이점 피고의 주장 또한 그 이유없어 받아 들이지 않기로 한다.

(삼) 과연 그렇다면 그 이외에 별단의 사유가 없는 본건에 있어서 피고명의의 본건 각 부동산에 관한 보존등기는 실체의 권리에 부합치 아니한 원인무효의 것이라 할 것이고 본건 부동산중 거여동 산 65의 임야는 소외 1의, 장지동 산 13의 임야는 소외 2의 각 소유라 할 것이며 원고는 동 각 소외인등으로부터 본건 부동산을 매수하여 그 이전등기청구권을 보전코저 동 소외인들의 피고에 대한 동 원인무효등기의 말소등기청구권을 대위행사하고 있음이 명백하니 피고는 동 각 소외인등에게 피고 명의의 위 보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무있다 할 것이므로 이를 구한 원고의 본소 청구는 정당하여 인용할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이 한 것이므로 정당하니 피고의 항소는 부당하여 기각하고, 항소심 소송비용은 패소자인 피고에게 부담시켜 주문과 같이 판결한다.