창원지방법원 2013.9.9.선고 2013고합156 판결

계속하여 피고인은 입고 있던 옷을 모두 벗고 알몸 상태로 그곳 방안 침대에서 팬티만 입고 잠을 자고 있는 피해자의 몸을 손으로 만지고, 피해자의 허벅지 부분에 올라 앉아 잠들어 있는 피해자를 간음하려고 하였으나, 마침 피해자가 잠결에 무엇인가가 자신의 가슴과 다리 부분 등 몸을 만지고 다리에 무거운 것이 올라앉아 있는 것을 느끼고 잠에서 깨어 피고인을 발견한 후 고함을 지르고 양손으로 피고인을 밀치며 반항하고, 위 함C이 방 안 불을 켜고 경찰에 신고하는 등으로 인해 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다 .

이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 항거불능 상태의 피해자를 강간하려고 하였으나 미수에 그쳤다 .

2. 판단

이 사건 공소사실은 피고인이 피해자의 주거를 침입하였음을 전제로 하고 있으므로 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 먼저 주거침입의 점이 인정되어야 한다. 그런데 주거침입죄가 성립하기 위하여는 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어간다는 인식이 있어야 하는바, 착오로 타인의 주거에 들어간 자가 사후에 자신의 착오를 인식했지만 그대로 주거에 머무르는 경우를 부작위에 의한 주거침입죄로 처벌하는 것은 사후고의를 인정하는 결과가 되어 죄형법정주의 원칙에 반하므로 이러한 경우에는 거주자로부터 퇴거요구를 받고 이에 불응하는 경우에 형법 제319조 제2항의 퇴거불응죄가 성립함은 별론으로 하더라도 형법 제319조 제1항의 주거침입죄는 성립하지 않는 그러므로 살피건대, 검사가 제출한 증거들 중 피고인이 거주자의 의사에 반한다는 인식을 갖고 피해자의 집에 들어갔다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 피해자와 피해자의 룸메이트인 함C의 수사기관과 법정에서의 각 진술, 피해자 및 피고인의 집구조, 현관출입문도어록에 관한 각 수사보고 등이 있으나, 피해자와 함C의 진술내용은 피고인이 피해자의 주거지에 들어온 사실 자체에 관한 것일 뿐 피고인에게 주거침입의 고의가 있었는지 여부에 관한 것이 아니고, 나머지 증거들도 단순히 진술자의 추측에 의한 진술이거나 간접적 정황사실에 불과한 것이다. 따라서 위 증거들만으로 피고인이 처음부터 피해자의 의사에 반한다는 인식을 갖고 피해자의 집에 들어갔다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다 [ 오히려 이 법원이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인의 집과 피해자의 집의 출입문은 마주보면서 인접하여 있고 문의 외관 및 집 안의 구조가 비슷한 점, ② 피고인은 평소 주량이 소주 1병 정도인데, 이 사건 당일은 동료들과 새벽까지 4차례에 걸쳐 술을 마셔 상당히 취하여 있었던 점, ③ 피해자와 함C은 평소 흡연을 할 때 환기를 위해 현관문을 열었다가 닫고는 하였는데 이 사건 당시에도 피해자가 잠이 든 후 함C 이 담배를 피우기 위하여 현관문을 열었다가 잠갔다고 진술하나, 피해자는 함C이 나중에 다시 문을 잠갔다고 함C으로부터 전해 들었다는 것일 뿐이고, 함C은 일과를 마치고 매우 피곤한 상태에서 새벽 2시 30분경 침대에서 누워있다가 다시 일어나서 문을 잠갔다고 하는 것이어서 함C이 문의 시정 여부에 대하여 정확히 기억하지 못할 수도 있는 점에 비추어 보면 이 사건 범행 당시 피해자 집의 현관문이 제대로 잠겨져 있지 않아 피고인이 피해자 집의 현관문을 열고 그 주거지 안으로 들어갔을 가능성을 배제하기 어려운 점, ④ 피고인은 평소 이웃인 피해자의 집에 피해자와 함C이 함께 사는 것을 알고 있었는데도 이 사건 당시 여자 2명을 제압할 만한 흉기 등을 소지하지는 않았던 것으로 보이는바, 이와 같다면 피고인이 처음부터 강간할 목적으로 피해자와 함C이 함께 거주하고 집에 들어가지는 않았을 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 피해자의 집 현관에 자신의 신발을 벗어 놓고, 피해자 옆에서 옷을 다 벗고 자고 있었는바, 피고인은 평소에도 사타구니의 습진 때문에 옷을 다 벗고 자는 습관이 있는 점, ⑥ 피고인이 피해자와 함C에게 발견되었을 때 피해자와 함C을 적극적으로 폭행 · 협박하여 제압하거나 도망치려고 하지도 않은 채 방 한구석에 웅크리고 앉아 있었고 함C으로부터 뺨을 얻어맞기도 한 점에 비추어 보면 자신의 집으로 착각하여 들어갔다는 피고인의 변소도 나름의 설득력이 있다고 보이는 점, ⑦ 피고인은 피해자들에게 발견되었을 때나 경찰부터 이 법정에 이르기까지 술에 만취하여 자신의 집으로 잘못 알고 들어갔다고 일관되게 진술하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 강간하기 위하여 피해자의 집에 침입하였다고는 보이지 않는다. )

따라서 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 주거침입강간등 ) 죄로 처벌할 수 없고 단지 준강간미수죄만이 성립될 수 있는데, 준강간미수죄는 구 형법 ( 2012. 12 .

18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 제300조, 제299조에 해당하는 죄로서 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고 죄이고, 이 법원에 제출된 피해자 작성의 합의서의 기재에 의하면 피해자는 이 사건 공소제기 이후인 2013. 6. 28. 피고인에 대한 처벌을 구한다는 의사를 철회하여 피고인에 대한 고소를 취하한 사실1 ) 을 인정할 수 있으므로, 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 이 사건 공소를 기각한다 [ 이 사건 공소사실의 일부인 준강간미수의 점에 대하여 공소기각의 선고를 하는 이상 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 주거침입강간등 ) 의 점에 대하여는 주문에서 따로 무죄의 선고를 하지 아니한다 .

배심원 평결 및 양형의견

· 유 · 무죄 여부

- 무 죄 : 7명 전원