청구의 기초의 변경과 책문권의 상실

소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실되므로, 원고가 청구의 변경을 진술한 변론기일에 피고가 그 청구변경의 소송절차 위배여부에 관하여 아무런 이의를 제기함이 없이 본안에 들어가 변론을 한 때에는 피고는 그 책문권을 상실하여 더 이상 청구변경의 적법여부를 다툴 수 없다.

민사소송법 제140조 , 제235조

대법원 1982.1.26. 선고 81다546 판결

원고 소송대리인 변호사 홍이석

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김교창

서울고등법원 1987.10.28. 선고 87나682 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 피고들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

소송절차에 관한 규정에 위배됨을 알았거나 알 수 있었음에도 불구하고 지체없이 이의를 하지 않은 때에는 책문권이 상실되므로, 원고가 청구의 변경을 진술한 변론기일에 피고가 그 청구변경의 소송절차위배 여부에 관하여 아무런 이의를 제기함이 없이 본안에 들어가 변론을 한 때에는 피고는 그 책문권을 상실하여 더 이상 청구변경의 적법여부를 다툴 수 없게 된다.

기록에 의하면, 원고 소송대리인은 1심 제11차 변론기일(1986.10.24. 14:00)에 그해 10.23.자 준비서면을 통하여 원고가 소외 주식회사 삼일기업 대표이사 소외인으로부터 피고에 대한 이 사건 손해배상채권을 양도받았으므로 원고 명의로 이 사건 청구를 한다고 주장함으로써 종전에 원고 자신의 손해배상 청구권을 행사하는 것으로 주장하던 것을 위 회사의 손해배상청구권을 양도받아 이를 행사하는 것으로 청구원인을 변경하였는 바, 위 변론기일에 출석한 피고들 소송대리인은 위 청구변경의 소송절차위배 여부에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 본안에 대하여 답변을 하였고, 뒤늦게 그 다음 변론기일인 1심 제12차 변론기일(1986.11.28. 14:00)에 이르러서야 그해 11.11.자 준비서면을 통하여 원고의 위 청구변경은 청구의 기초에 동일성이 없으므로 위법하다고 주장하였음이 명백하므로, 피고들로서는 위 청구변경에 지체없이 이의를 하지 않음으로써 책문권을 상실하였다고 할 것이다.

그렇다면 원고의 위 청구변경이 그 청구의 기초에 동일성이 있는지의 여부를 가릴 필요도 없이 그 소송절차 위배를 주장하는 피고의 본안전항변은 이유없으므로 이유는 다르나 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 청구의 기초에 관한 법리를 오해하였다는 논지는 결국 이유없다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

논지는 피고들은 소외 주식회사 삼일기업이 원고에게 이 사건 손해배상채권을 양도한 것은 오로지 소송위임을 위한 것이라고 주장하였음에도 불구하고 원심은 이 점에 대하여 판단을 유탈하였고 또 회사의 대표자 개인에 대한 채권양도에 이사회의 승인이 있었는지에 관하여 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다는 것이다.

그러나 기록을 살펴보아도 위 채권양도가 오로지 소송위임을 위한 이른바 소송신탁이라고 볼만한 아무런 자료가 없으므로 위 채권양도가 유효하게 이루어진 것으로 인정한 원심판단에는 위 피고들 주장을 배척한 취지가 포함되어 있다고 보지 못할 바 아니며, 또 원고는 위 채권양도가 있기 전인 1984.11.29에 이미 위 회사의 대표이사직에서 사임하였다고 주장하고 있는 이 사건에서는 이사회의 승인 유무에 관하여 석명을 구할 여지가 없다.

위 논지도 모두 이유없다.

3. 같은 상고이유 제3, 4점을 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심판결이 피고들의 과실상계항변과 반대채권에 의한 상계항변을 배척한 조치는 정당하고 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 민법 제496조 의 해석을 그르친 위법이 없으므로 이 점 논지도 모두 이유없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.