beta
본문
- 특별검사법과 관련된 헌법적 쟁점들 -
(헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468, 판례집 20-1상, 1)
여 운 국*1)
1. 특별검사에 의한 수사대상을 특정인에 대한 특정 사건으로 한정한 ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률’(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제2조가 위 사건의 피고발인 또는 참고인이었던 청구인들의 평등권, 신체의 자유(불법적인 심문을 받지 않을 권리), 공정한 재판을 받을 권리를 침해하거나 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)
4. 특별검사가 공소제기한 사건의 재판기간과 상소절차 진행기간을 일반
한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(2007. 12. 28. 법률 제8824호로 제정된 것) 제2조, 제3조, 제6조 제6항 제7항, 제10조, 제18조 제2항[구체적인 조문내용은 생략(결정문의 해당부분 참조)]
가. 이 사건 법률은 제17대 대통령선거를 이틀 앞둔 2007. 12. 17. 국회 본회의에서 가결되어 같은 달 28. 법률 제8824호로 공포ㆍ시행되었다.
다. 청구인 김○준은 주식회사 엘케이 이뱅크(LK e-BANK)의 전 등기이사로서 이른바 ‘BBK 사건’의 참고인이었고, 청구인 이○은ㆍ김○정은 주식회사 다스의 대주주로서 이른바 ‘주식회사 다스 관련 사건’의 참고인이었으며, 청구인 임○섭ㆍ최○호는 전 서울특별시 디지털미디어센터(DMC) 사업기획팀장 및 담당직원으로서, 청구인 윤○덕은 디지털미디어센터 부지를 분양받은 회사의 대표이사로서 각 이른바 ‘DMC 사건’의 피고발인들이었다.
라. 청구인들은, 이 사건 법률에 따른 특별검사의 수사대상 사건의 참고인
생략(결정문의 해당부분 참조)
생략(헌법재판소판례집 20-1상, 1면 이하 참조)
과거 권위주의 정권 시절을 회고해보면 대통령을 정점으로 한 집권여당은 정부와 국회를 장악하고 있었고 정권교체는 불가능한 것처럼 보였다. 이런 상황에서 검사에 대한 임명 및 보직권이 대통령에게 있었기 때문에 집권 세력의 비리 혹은 권력남용 행위와 관련된 의혹사건이 터질 때마다, 국민들은 검찰 수사결과를 불신하는 경우가 많았다.
우리나라에서 특별검사제도의 도입이 논의된 것은 “자기 사건에 대해 자기가 수사를 한다는 것은 정의에 부합하지 않다.”고 하는 간단명료한 원리에 의하여 비롯되었다고 할 수 있다.1)즉 집권세력은 항상 검찰을 장악하려고 시도하고, 검찰에 유형, 무형의 압력을 넣음으로써 검찰의 정치적 중립성을 흔들어 왔으며, 이러한 상황에서 우리 국민 여론이 중립적이고 공정한 제3의 기관, 즉 특별검사에 의한 수사 및 기소를 요구한 것은 어찌 보면 자연스러운 현상이었다고 할 수 있다.
현재의 형태와 같은 특별검사제도에 관한 논의는 1989년 제5공화국에 있어서의 정치권력형 비리조사 특별위원회의 활동과 관련하여 동 특별위원회
의 수사권 부재 등으로 인하여 그 진상을 밝히는데 한계가 있다는 주장 하에서 당시 야 3당이 ‘특별검사의 임명 및 직무 등에 관한 법률안’을 국회에 제출한 것으로 시작되었다. 그리고 1995년, 1998년 등에도 ‘특별검사 임명 등에 관한 법률안’이 국회에 제출된 적이 있었다.2)이러한 법률안들이 모델로 삼은 것은 세계에서 거의 유일하게 특별검사제도를 시행한 바 있는 미국의 독립검찰관(independent counsel)이었다. 그러나 후술하는 바와 같이 소위 엽관제(獵官制, spoils system)를 채택하여 대통령선거 결과에 따라 연방검사도 집권세력과 운명을 같이하는 미국적 상황에서 독립검찰관제도가 논의되는 것은 충분히 이해가 가지만, 우리나라와 같이 직업공무원제도에 따라 검사의 신분이 고도로 보장되는 나라에서도 똑 같은 제도의 도입이 논의된다는 것은, 그만큼 검찰이 정치적 중립성에 의심을 받아왔음을 방증하는 것이라 할 것이다.
우리나라 최초의 특검법은 ① 1999. 9. 30. 법률 제6031호로 제정된 한국조폐공사 노동조합 파업유도 및 전 검찰총장 부인에 대한 옷로비 의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률(이하 ‘조폐공사특검법’이라 한다)이었다. 그 이후 ② 2001. 11. 26. 주식회사 지앤지 대표이사 이용호의 주가조작·횡령사건 및 이와 관련된 정·관계 로비 의혹사건 등의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률, ③ 2003. 3. 15. 남북정상회담 관련 대북비밀송금 의혹사건 등의 진상규명을 위한 특별검사임명 등에 관한 법률, ④ 2003. 12. 6. 노무현 대통령의 측근 최도술·이광재·양길승 관련 권력형 비리 의혹사건 등의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률, ⑤ 2005. 7. 21. 한국철도공사 등의 사할린 유전개발사업 참여관련 의혹사건 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 특별법(이하 ‘유전의혹특검법’이라 한다), ⑥ 2007. 12. 10. 삼성 비자금 의혹 관련 특별검사의 임명 등에 관한 법률(이하 ‘삼성특검법’이라 한다), ⑦ 2007. 12. 28. 이 사건 법률이 순차로 각 제정되어 시행되었다.
그 동안 시행되었던 7 차례의 특검법은 그 규정 형식과 내용이 대체로 대
(1) 특별검사제도의 연혁
(가) 엽관제 관행과 이해관계의 충돌 방지
미국에서는 19세기 초기에 엽관제 관행, 즉 대통령 선거에서 승리한 정당이 주요 공직을 모두 독차지하고, 종전 대통령에 의하여 임명된 고위 관료 등은 아직 임기가 끝나지 않았더라도 모두 사임하는 관행이 확립되었다.
우리나라는 검찰총장 이하 검사들의 직업공무원으로서의 정치적 중립성과 신분을 고도로 보장하고 있다.3)그러나 미국에서는 법무장관(Attorney General)이 검찰총장의 역할을 한다. 연방검사(U.S. Attorney)는 변호사 자격을 가진 자 중에서 상원의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 임기는 4년이지만 임기 중이라도 대통령이 해임할 수 있으며, 대통령이 교체될 때에는 사임하는 것이 관례이다.4)
이러한 엽관제 관행이 있는 미국에서는 대통령을 정점으로 한 집권여당과 법무장관 및 연방검사가 모두 집권세력을 형성하고 있다고 할 수 있다. 따라서 집권세력 내의 비리 의혹이 드러나서 정치적 쟁점으로 된 경우, 이를 연방검사가 수사하게 되면, 이는 곧 자신을 임명해주었고 자신과 정치적 운명을 같이할 대상을 수사하고 기소하는 것으로 된다. 즉 이해의 충돌(conflict of interest)이 발생하여 공정한 수사가 어렵고, 설령 공정한 수사를 하더라도 국민의 신뢰를 얻을 수 없는 문제에 봉착하게 된다.
이처럼 행정부 내의 연방검사의 조사행위 자체가 이해관계의 충돌로 인하여 신뢰성을 보장할 수 없는 외양(appearance)을 갖게 되는 경우, 이를 피하기 위하여 마련된 것이 미국의 특별검사제도라 할 수 있다.5)
(나) 특별연방검찰관(special counsel)
특별연방검찰관(special counsel) 제도는 보통법(Common Law)상의 관행에서 유래된 것이다. 19세기 이래 정부의 고위관리 등이 관련된 사건이 발생한 경우에 법무장관이 외부 인사를 특별연방검찰관으로 임명하여 수사와 소추를 담당하도록 하는 특별연방검찰관 제도가 존재해 왔는데, 특히 1924년 쿨리지 대통령 당시 디포트 돔 사건을 비롯하여 고위공직자들에 대한 수사를 위하여 필요한 경우 대통령이 특별검사를 임명하는 것이 관행화되면서 입법화된 것이다.6)
이에 대해서는 287)U.S.C. § 5438)에 다음과 같이 규정되어 있다. “(a) 연방 법무장관은 공익상 필요한 경우 연방검사를 조력할 특별연방검찰관을 임명할 수 있다. (b) 연방 법무장관은 이 조에 의하여 임명된 특별연방검찰관을 해임할 수 있다.”9)특별연방검찰관은 종종 ‘특별검사’(special prosecutor)라고 불리기도 하고 ‘특수검사’(“strike force” prosecutor)라고 불리기도 한다. 워터게이트 사건에서 임명되어 활동하였던 Archibald Cox나 Leon Jaworski는 이런 특별연방검찰관이었다.10)
워터게이트 사건에서 특별연방검찰관이었던 Archibald Cox가 Nixon 대통령을 향한 수사 수위를 높이자, Nixon 대통령이 무리하게 특별연방검찰관으로 하여금 해임되도록 한 사건을 계기로, 미국에서는 연방 법무장관이 해임권을 갖는 특별연방검찰관 제도의 한계를 인식하고 다른 대안을 모색하게 되었고, 그 결과 나온 것이 독립검찰관 제도이다.
(다) 독립검찰관(independent counsel)
원래 워터게이트 사건을 조사하던 상원 특별위원회는 최종보고서에서 백악관 관리나 고위행정직 또는 대통령 자신이 연루된 사건에 대한 수사의 경우 대통령에 의하여 임명되고 그에게 책임을 지는 법무성 관리에 의한 수사 및 기소는 “이익충돌(Conflict of Interests)”의 문제를 야기한다고 밝히면서 상설적이고 독립적인 특별검사제도의 설치를 건의하였고, 이러한 논의를 기초로 상원의 1975년 워터게이트 재편 및 개혁법안(Watergate Reorganization and Reform Act of 1975)과 상원 행정위원회의 1977년 공직자윤리법안(Public Officials Integrity Act of 1977)과 하원의 특별검사관련법안(Special Prosecutor Legislation)에서는 이익충돌의 잠재성이 있는 특수한 상황의 경우, 독립적이며 임시적인 특별검사의 임명을 제안하기에 이르렀다. 이 법안들은 1977년 카터 행정부가 들어선 후 1978. 10. 10. 상·하 양원을 통과한 후 상·하 양원 협의위원회(Conference Committee)에서의 조정을 거쳐 정부공직자윤리법(Ethics in Government Act) 제6편에 “미합중국 법전 제28편의 개정조항(Title 28 of the United States Code, Section 49 and 591-598)”이라는 표제로 1978. 10. 12. 규정되었으며(1978. 10. 26.부터 발효), 28 U.S.C. §591-599에 수록되어 있다.11)
제정 당시에 5년의 한시법이었던 이 법은 1983. 1. 3. 개정되어 그 효력이 다시 5년간 연장되었으며, 미합중국 법전 제591조 (b)항에 규정되어 있지 않은 자도 일정한 경우에는 예비수사의 대상으로 하는 포괄적(catch-all)규정[28 U.S.C §591(c)(1)]을 두었다. 이 법은 다시 1987. 12. 15. 5년간의 효력연장을 위하여 개정되었으나, 1992. 9. 미 의회 제102차 회기 중 상원에서 공화당에 의하여 효력연장을 위한 개정이 저지되어 1992. 12. 15. 효력이 상실되
었다. 그러나 그 후 1993년 민주당의 클린턴(Bill Clinton) 행정부의 출범과 동시에 터져 나온 ‘화이트워터 사건(Whitewater Scandal)’을 계기로 공화당의 태도가 바뀌어「1994년 독립검찰관재수권법안」이 1994. 5. 25. 상원을 통과하고 1994. 6. 21. 하원을 통과하여 1994. 6. 30.부터 재발효되었다.12)
그 후 화이트워터 사건의 독립검찰관이며 보수적인 공화당원이었던 Kenneth W. Starr13)는 1997년부터 수사의 초점을 클린턴 대통령의 성추문 혐의로 바꾸면서 막대한 국가 예산을 소모하여 클린턴 대통령의 사생활에 해당하는 부분까지 캐내는 데 주력했고, 이에 염증을 느낀 국민 여론이 독립검찰관재수권법안에 찬성하지 않게 되었고, 결국 독립검찰관 제도는 1999. 6. 30. 재수권법이 제정되지 아니하여 종말을 고하게 되었다.14)
다만 독립검찰관 제도의 근거조항인 28 U.S.C. §591-599는 여전히 연방법전에 남아 있으며 앞으로 정치적인 상황 변화에 따라 언제든지 재수권법안의 통과에 따라 재발효될 여지가 있다.
(2) 독립검찰관 제도의 주요 내용
(가) 독립검찰관의 수사대상 등
독립검찰관에 의한 수사대상은 ① 대통령과 부통령, ② 장관 및 장관급 고위 행정부 관료, ③ 대통령실 고위 관료, ④ 법무차관 및 법무차관보급 이상의 법무부 고위 관료, ⑤ 중앙정보국 국장, 부국장 및 국세청장, ⑥ 현직 대통령의 대통령선거운동본부 본부장, 회계담당관 및 전국적 규모의 권한을 가진 선거참모, ⑦ ① 내지 ⑤의 공직에 있던 자로서 그 직을 떠난 지 1년 이내인 자이다.15)
콜롬비아특별구16)연방항소법원(the United States Court of Appeal for
the District of Columbia)에 설치되어 있는 독립검찰관 임명을 위한 재판부(the division of the court for the purpose of appointing independent counsels, 이하 ‘특별재판부’라 한다)는 법무장관의 제청에 따라 독립검찰관을 임명한다.
특별재판부는 콜롬비아특별구 항소법원의 판사를 포함한 3명의 판사로 구성되는데 연방대법원장에 의해 지명된다.17)
법무장관은 위에서 언급한 독립검찰관에 의한 수사대상 인사가 B 혹은 C 급의 경범죄18)이외의 연방범죄를 범했다고 믿을 만한 충분한 정보를 얻은 때에는 독립검찰관에 의한 추가수사 실시 여부를 결정하기 위한 예비조사를 벌여야 한다(shall conduct a preliminary investigation).19)예비조사의 필요성 여부를 판단함에 있어 법무장관은 제공받은 정보의 구체성(specificity of the information received)과 정보출처의 신뢰성(credibility of the source of the information)만을 고려하여야 하고,20)정보수령 후 30일 이내에 예비조사 실시 여부를 결정하여야 한다. 만일 법무장관이 30일 이내에 그 정보가 구체적이고 신뢰할 수 있는 출처에서 나왔다고 결정한다면, 그 정보와 관련된 예비조사를 개시한다. 법무장관이 그 정보의 구체성과 출처의 신뢰성에 관하여 30일 이내에 결정할 수 없다면, 30일이 끝나는 날에 그 정보와 관련된 예비조사를 개시한다.21)
(나) 예비조사(preliminary investigation)
독립검찰관에 의한 수사 개시 여부를 결정하기 위한 예비조사는 법무장관이 예비조사 실시를 결정하거나 의회의 요구(Congressional Request)가 있는 경우 실시된다. 즉 상ㆍ하 양원의 법사위원회 또는 각 위원회의 다수당의 과반수 혹은 ‘모든 소수당들 전체’의 과반수는 서면으로 법무장관에게 독립
검찰관의 임명 제청을 요구할 수 있다. 법무장관은 이 서면이 접수된 날로부터 30일 이내에 예비조사에 착수했는지 여부와 착수 일자 등을 보고해야 한다.22)
(다) 독립검찰관의 임명 제청
만일 법무장관이 예비조사 결과 독립검찰관에 의한 수사가 필요함을 인정할 합리적 근거가 없다고 결정하면, 법무장관은 즉시 특별재판부에 이를 보고하여야 하고, 이 경우 특별재판부는 그 사건과 관련하여 독립검찰관을 지명할 권한이 없다.23)
이에 반해 법무장관이 예비조사 결과 독립검찰관에 의한 수사가 필요하다고 결정하거나 90일의 기간 내에 결정을 못 내린 경우에는, 특별재판부에 독립검찰관 임명을 제청하여야 한다. 이러한 법무장관의 독립검찰관 제청 결정은 사법심사의 대상으로 되지 아니한다.24)
(라) 독립검찰관의 임명과 그 기소관할범위
특별재판부는 적합한 경험(appropriate experience)을 가진 자로서 즉각적이며 책임 있고 효율적인 방법(prompt, responsible, and cost-effective manner)으로 수사와 기소를 행할 수 있는 개인을 독립검찰관으로 임명하여야 한다.25)
특별재판부는 독립검찰관의 기소관할범위(independent counsel’s prosecutorial jurisdiction)를 확정하여 주어야 하는데 법무장관이 독립검찰관을 요청한 주된 문제와 그에 관련된 모든 문제를 충분히 조사하고 기소할 적절한 권한을 보장해 주어야 한다.26)위 관할은 또한 위증, 사법방해(obstruction of justice), 증거파기(destruction of evidence) 및 증인협박(intimidation of witnesses) 등을 포함하여 법무장관이 요청한 문제의 조사
또는 기소로부터 발생하는(arise out of) 경범죄 이외의 연방범죄를 조사하고 기소할 권한을 포함한다.27)
(마) 독립검찰관의 권한
독립검찰관은 그 기소관할상의 모든 문제들(all matters)에 대한 모든 조사 및 기소기능(all investigative and prosecutorial functions)을 수행하기 위한 충분하고 독립적인 권한(full power and independent authority)을 가진다. 이에는 ① 대배심의 진행, ② 법원절차의 참여 및 소송 참가, ③ 법원 판결에 대한 상소, ④ 모든 기록의 심사 등이 포함된다. 또한 참고인 등의 진술을 듣기 위한 소환장 발부 등을 연방법원에 신청할 수 있다(making applications to any Federal court …… for subpoenas).28)
독립검찰관은 그 판단에 따라 직무를 수행하기 위하여 필요한 수사관, 변호사들, 비상근 자문위원들을 포함하여 보조인력을 임명할 수 있다.29)그리고 독립검찰관은 그 직무 수행을 위하여 기소관할범위 내에서 법무성에 자료(any records, files, or other materials)를 요구할 수 있고, 법무성은 그러한 자료를 제공하여야 한다. 독립검찰관은 법무성에 요청하여, 법무성 검사들, 관리들, 그 밖의 직원들을 파견받을 수 있다.30)
또한 독립검찰관은 법무장관이나 특별재판부에 수사대상 사건과 관련된 사건들을 독립검찰관에게 이송할 것을 요청하여 이송 받을 수 있고, 법무장관도 관련 사건의 이송을 독립검찰관에게 요청하여 이송할 수 있는데(Referral of Other Matters to an Independent Counsel), 이 경우 독립검찰관은 그러한 사실을 특별재판부에 보고해야 한다.31)
(바) 독립검찰관에 대한 감독(oversight)
의회의 적합한 위원회는 독립검찰관의 직무 행위에 대하여 감독할 권한을 가지며, 독립검찰관은 이러한 감독권에 협조할 의무가 있다. 그리고 독립검찰관은 직무 수행 과정에서 탄핵의 근거가 될 만한 신빙성 있는 정보를 입
수하면 이를 하원에 알려야 한다.32)
(사) 독립검찰관의 직무 종료
독립검찰관은 탄핵 및 형의 선고 외에는 오직 법무장관에 의해서만 해임될 수 있는데, 법무장관에 의한 해임도 정당한 이유(good cause)나 정신적ㆍ육체적 장애 또는 독립검찰관직을 수행하는데 심각한 문제가 있는 경우에만 가능하다.33)
독립검찰관의 직무가 종료되는 것은 첫째로, 독립검찰관의 기소관할범위 내의 사건들의 조사 및 그에 대한 기소가 완결되었거나 거의 완결되어 법무부가 이를 수행하는 것이 적절하다고 독립검찰관이 법무성에 통보하는 경우이다. 다음으로, 특별재판부가 직권으로 혹은 법무장관의 요청에 따라 독립검찰관의 기소관할범위 내의 사건들의 조사 및 그에 대한 기소가 완결되었거나 거의 완결되어 법무부가 이를 수행하는 것이 적절하다고 판단한 경우, 특별재판부는 언제라도 독립검찰관의 직무를 종료시킬 수 있다.34)
(3) 미국에서의 독립검찰관 제도에 대한 위헌 논란
(가) Morrison v. Olson 사건
미국에서 독립검찰관 제도와 관련한 위헌 논란은 1988년 미국 연방대법원이 판결한 Morrison v. Olson 사건35)에서 다루어졌다.36)
이 사건은 1978년의 정부공직자윤리법 중 독립검찰관제 조항(28 U.S.C. §591-599, 이하 ‘독립검찰관제 조항’이라 한다)의 합헌성 문제를 다루고 있다. 사건의 개요는 다음과 같다. 1982년 당시 레이건 대통령의 환경정책에 불만을 가진 민주당 의원들이 중심이 된 하원 소위원회(Two Subcommittee of the House of Representatives)에서 환경정책에 관련 된 문서제출을 환경청(Environmental Protection Agency)장관에게 명령하였으나 환경청장관은 대통령의 지시에 따라 이를 거부하였고 하원이 환경청장관을 연방 형사범죄
에 속하는 의회모독죄로 판단하자, 대통령과 환경청장관은 하원을 상대로 한 소송을 제기하였다가 소송 외에서 타협이 이루어져, 대통령과 환경청장관은 문제의 문서들에 관하여 제한된 범위 내에서 하원의 접근을 허용했다. 1993년 하원 법사위원회는 이 분쟁에 있어서 법무성의 역할에 관한 조사를 시작하여 1985. 12. 12. 당시 법무차관(Deputy Attorney General)인 Edward C. Schmults와 법무차관보(Assistant Attorney General)인 Theodore B. Olson 및 환경담당관(Assistant Attorney for Land and Natural Resources)인 Carol E. Dinkins가 이 분쟁과 관련된 하원 법사위원회 청문회에서 위증을 했다고 문제를 제기하고 그 조사보고서를 법무장관인 Edwin Meese III에게 통보하면서 Olson 등 3인에 대하여 독립검찰관을 임명하여 조사해 주도록 요구하였다. 그러나 법무장관은 1986. 4. 10. Olson에 대한 혐의에 관련해서만 독립검찰관을 임명할 가치가 있다고 결론지었다. 이렇게 해서 1986. 4. 23. 특별재판부에 의하여 Olson 사건의 독립검찰관으로 James C. Mckay가 임명되었으나 이후 그는 사임하였다. 1986. 5. 29. 특별재판부에 의하여 독립검찰관으로 새로 임명된 Alexia Morrison 여사는 법무장관에게 Schmults와 Dinkins에 대한 사건도 자신에게 이송하여 주도록 요청하였으나 법무장관은 이 요청을 거부하면서 Schmults와 Dinkins를 조사하지 않는다는 자신의 결정은 어느 사법심사의 대상도 될 수 없는 최종적인 것이라고 주장하였다.37)
그러자 Morrison은 1987. 1. 자신을 임명한 특별재판부에 위와 같은 자신의 요구에 대한 판단을 구하였다.38)특별재판부는 위 법무장관의 결정은 최종적인 것이며 재심의 여지가 없으나 독립검찰관의 기소관할범위에는 Schmults와 Dinkins가 Olson과 공모하였는지의 여부를 조사하는 문제를 포함하고 있다고 판단하였다. 이러한 판단에 따라 Morrison이 Olson과 함께 Schmults와 Dinkins에게 대배심에서 증언하도록 소환장을 발부하였다.39)
이에 Olson 등 3인은 위 소환장을 무효화시키기 위한 청구를 연방지방법원에 제기하면서, 독립검찰관제 조항은 위헌이고 따라서 Morrison은 Olson 등 3인에 대한 소환절차를 계속 진행시킬 권한이 없다고 주장하였다. 연방
지방법원은 독립검찰관제 조항의 합헌성을 인정하고 Olson 등 3인 청구를 기각하였으며, 나중에는 Olson 등 3인이 소환장에 계속 응하지 않았으므로 법정모독죄(contempt)로 구속되어야 한다고 결정했다. 그러나 Olson 등 3인의 항소에 의하여 진행된 항소심에서 연방항소법원은 독립검찰관제 조항이 연방헌법 제2조 제2호의 대통령의 임명권 조항40)과 연방헌법 제3조의 사법부 규정에 위배되며, 연방헌법 제2조의 대통령의 권한을 무시함으로써 권력분립의 원칙에도 위배되어 위헌이라고 판결하였다.
이에 대하여 Morrison이 연방대법원에 상고하였는데, 연방대법원은 1988. 6. 29. 7:1의 결정으로 연방항소법원의 판결을 파기하여 합헌 판결을 하였는데, 판결문은 Rehnquist 대법원장이 집필했고, Scalis 대법관은 반대의견을 냈으며, Kennedy 대법관은 평의와 결정에 참여하지 않았다
다수의견은 첫째로, 독립검찰관제 조항이 특별재판부에 독립검찰관 임명권을 부여하는 것이 연방헌법 제2조 제2호가 정한 대통령의 임명권 조항에 위배되지 않는다고 하면서 다음과 같이 판시했다. 『상고인(독립검찰관 Morrison)은 “연방 의회는 적당하다고 인정되는 하급관리(inferior officer) 임명권을 법률에 의하여 대통령에게만 또는 법원에게 또는 각 부처 장관에게 부여할 수 있다.”는 조항에 나오는 하급관리이며, 상원의 권고와 동의를 받아 임명되는 일정한 범위의 관리(주요 관리, principal officers)가 아니다. 비록 상고인이 독립검찰관제 조항에 의하여 자신에게 부여된 권한을 행사하기 위하여 일정 정도의 독립권을 가지는 이상 법무장관(그리고 대통령)의 하급기관이 아니지만, 독립검찰관제 조항에 의하면 법무장관에 의한 상고인의 해임이 가능하게 되어 있는 점에 비추어 보면, 그런 의미에서 상고인은 직위와 권한에서 하급관리에 속한다. 더구나 상고인은 독립검찰관제 조항에 의하여 일정한 제한된 직무들, 즉 주로 수사 업무와, 필요한 경우 특정 연방범죄를 기소하는 업무에 한정된 권한만을 부여받았다. 또한 상고인의 기소
관할범위는 특별재판부가 법무장관의 요청에 따라 부여한 범위 내에 한정된다. 나아가 본질적으로 독립검찰관은 한 과업을 완수하기 위하여 임명된다는 의미에서, 그리고 그 과업이 완수되면 상고인 스스로에 의하여 혹은 특별재판부에 의하여 상고인의 직위가 없어진다는 의미에서, 상고인은 임시직(temporary)에 속한다. 피상고인들(Olson 등 3인)은 설령 상고인이 하급관리에 속하더라도, 연방의회의 하급관리 임명 관련 조항은, 연방의회가 집행부 내부 구성원 임명에 있어 집행부 외의 인사에게 임명권을 부여할 수 있도록 하는 취지가 아니라고 주장하나, 이는 무익한 주장이다. 조항의 문리해석상 하급관리 임명 시에 집행부 내부 인사에게 임명권을 부여하라는 제한이 없고, 오히려 ‘적당하다고(proper)’ 인정되는 경우 의회에게 상당한 재량권을 준 것이 명백하다.』
이다. 더구나 특별재판부의 헌법 제2조의 임명 조항에 의한 권한에는 독립검찰관의 기소관할범위를 한정할 수 있는 권한을 포함한다. 특별재판부에게 부여된 기능은 본질적으로 집행적인 것이 아니라, 연방판사들이 다른 분야에서 행사하는 기능들에 오히려 가깝다. 물론 특별재판부가 독립검찰관의 업무집행 상황을 점검하고 독립검찰관의 직무가 완료되었는지 여부를 판단해야 한다는 측면에서는 행정적인 업무를 한다고 할 수 있다. 그러나 특별재판부의 그러한 권한을 가리켜, 헌법 제3조 위반을 이유로 독립검찰관제 조항을 무효화시킬 정도로 심각한 ‘집행부의 권한 혹은 기소관할권’에 대한 사법적 침식(judicial encroachment)이라고는 할 수 없다.』
셋째, 독립검찰관제 조항이 집행부의 권한에 허용할 수 없을 정도로 간여함으로써 권력분립의 원칙에 위반된다고는 할 수 없다고 하면서 다음과 같이 판시했다. 『법무장관은 정당한 이유(good cause)가 있는 경우에만 독립검찰관을 해임할 수 있도록 하는 것은 대통령의 헌법상 권한에 허용할 수 없을 정도로 간섭하는 것이 아니다. 즉 독립검찰관제 조항은 전체적으로 보면, 집행부의 역할에 대한 부당한 간섭으로 인한 권력분립의 원칙 위배라고 할 수 없다. 이 사건은 의회가 집행부의 권한을 침탈함으로써 의회의 권한을 증가시키려는 시도와 관계가 없다. 독립검찰관제 조항은 의회의 일부 구성원으로 하여금 법무장관에게 독립검찰관 임명 제청을 요구할 권한을 부여하지 않았고, 법무장관은 일정한 기간 내에 답변을 해야 하지만, 그러한 요구에 응할 의무도 없다. 그 외에 독립검찰관제 조항에 있어 의회의 역할은 보고서 또는 다른 정보를 받고 독립검찰관의 활동과 직무를 감독하는 것에 한정되는데, 이는 일반적으로 의회의 입법기능에 부수된 것으로 받아들여진다. 같은 이유에서, 독립검찰관제 조항은 사법부에 의한 집행부의 정당한 기능의 침해로 작용하지 않는다. 또한 독립검찰관제 조항은 집행부의 권한을 허용할 수 없을 정도로 제약하지 않고, 집행부로 하여금 헌법적 기능을 수행하는 것을 방해하여 동등한 3권 사이의 권력 균형을 깨지도 않는다. 비록 독립검찰관은 다른 연방검사들에 비하여 독립적이며, 집행부의 감독에 대하여는 다른 연방검사들에 비하여 훨씬 간섭을 덜 받는다고 할 수 있지만, 독립검찰관제 조항은 대통령이 헌법상 권한을 수행하는데 지장이 없도록, 집행부에게
독립검찰관에 대한 충분한 감독권을 주고 있다고 할 수 있다.』
이에 반해 스칼리아 대법관은 권력분립에 대한 형식주의적 접근법을 채택하지 않은 것을 이유로 법정의견을 공격하면서 의회에 의한 아무리 작은 행정부권한의 축소도 권력분립원칙에 위배됨은 물론 ‘하위직(inferior)’이란 복종하는(subordinate)이라는 의미인데, 독립검찰관은 복종하는 공무원이라는 특성이 결여되어 있고 재직 기간이 오히려 다른 고위직 공무원들보다 장기간이어서 하위직 공무원이 아니라는 이유를 들어 위헌 의견을 피력하였다.
(나) 책임성의 원리에 비추어 본 위헌 논란
미국에서 독립검찰관재수권법안이 제정되지 아니하여 독립검찰관 제도가 1999. 6. 30.부로 종말을 고하게 된 주요한 이유 중의 하나는, 화이트워터 사건의 독립검찰관이었던 Kenneth W. Starr의 예에서 알 수 있는 바와 같이 독립검찰관이 스스로 정치적 편향성을 가지고 막대한 국가예산을 투입하여 과잉 수사를 함으로써, 국민들이 독립검찰관제도에 대하여 염증을 느끼게 되었기 때문이라 할 것이다. 권한만 있고 선거나 기타 어떠한 방식으로든 책임을 지지 않는 독립검찰관은 자칫 정치적 중립성을 상실하고 국민의 세금을 이용하여 편향된 수사를 할 우려가 있다는 것이다.
이처럼 독립검찰관법제 조항이 위헌시비에 직면하는 또 하나의 이유는 독립검찰관에게는 책임성(accountability)의 원리가 적용되지 않는다는 점이다. 검찰권의 행사를 책임지고 있는 법무장관은 선거에 의해 선출된 대통령에 의해 임명되고 자신의 결정에 대해 공식적인 책임을 진다. 그러나 독립검찰관은 특정 사건에 대해서는 법무장관과 같은 수준의 검찰권을 행사하면서도 책임은 거의 지지 않는다. 독립검찰관은 의회의 인준을 받지 않으며 법무성 소속 검사들과 달리 감독이나 예산상의 제한도 받지 않는데 이것은 헌법적으로 중요한 문제가 된다. 헌법은 “책임지울 수 있는 기관에게만 권한을 부여할 수 있다.”는 원리에 따라 검찰권을 국민과 의회에 대해 책임을 지는 대통령과 법무장관에게 귀속시켰다. 따라서 독립검찰관처럼 아무런 책임도 지지 않는 기관에게 검찰권을 부여하는 것은 헌법상의 책임주의 원리에 어긋난다는 논리가 가능하다.42)
(1) 처분적 법률과 일반법
우리나라의 특별검사제도는 정치적으로 민감한 의혹 사건에 있어, 관련된 개인이나 사건을 대상으로 수사를 하기 위하여 만들어지는 처분적 법률에 의하여 시행되는데 비하여, 미국의 독립검찰관 제도는 일반적ㆍ추상적인 법률(28 U.S.C. §591-599)에 의하여 시행된다는 점에 차이가 있다.
(2) 수사대상의 차이점
우리나라는 정치적 의혹사건이 발생할 때마다 그에 관련된 사람들을 수사대상으로 삼기 때문에, 그 대상자에 제한이 없다. 즉 집권세력 인사뿐만 아니라 경우에 따라서는 이 사건 법률에서 보는 것처럼 야당 인사도 특별검사에 의한 수사대상으로 될 수 있는 것이다. 우리나라의 특별검사제도는 검찰수사에 대한 불신에 기인할 뿐 그 이외의 법논리적 근거가 부족하기 때문으로 보인다.
이에 비해 미국의 독립검찰관 제도는 영미법상 “아무도 자기 자신의 사건을 스스로 심판할 수는 없다.”는 원칙에 근거하여, 그 수사대상이 ① 대통령과 부통령, ② 장관 및 장관급 고위 행정부 관료, ③ 대통령실 고위 관료, ④ 법무차관 및 법무차관보급 이상의 법무부 고위 관료, ⑤ 중앙정보국 국장, 부국장 및 국세청장, ⑥ 현직 대통령의 대통령선거운동본부 본부장, 회계담당관 및 전국적 규모의 권한을 가진 선거참모, ⑦ ① 내지 ⑤의 공직에 있던 자로서 그 직을 떠난 지 1년 이내인 자 등으로 법정되어 있다.
(3) 임명절차의 차이점
추천을 받아 임명토록 되어 있다.
그러나 미국의 독립검찰관 제도에서는, 과연 독립검찰관을 임명하여 수사를 개시할 필요성이 있는지에 관하여 법무장관이 사전에 예비조사를 하는 절차를 거친 후, 법무장관의 제청에 따라 콜럼비아특별구 항소법원의 특별재판부가 임명하도록 되어 있다.
(4) 소결
(1) ‘처분적 법률’ 개념에 대한 학설과 판례 개관
(가) ‘처분적 법률’ 이론의 등장과 전개46)
처분적 법률의 개념은 1950년대 독일에서 논의되기 시작하였다. 고전적 법치국가 개념은 엄격한 권력분립의 원칙에 따라 규범의 정립작용과 그 집행행위를 엄격하게 구별하면서 규범의 본질은 일반성과 추상성에 있다고 보아 왔다. 그러나 현대 복지국가에 이르러 일반적 법률(Allgemeine Gesetze)보다는 특별한 상황에 대응하고 일정한 목적에 기속되는 개별적 법률들이 압도적으로 증가함에 따라, 그와 같은 형태의 법률들이 과연 권력분립의 원칙에 비추어 허용될 수 있는 것인지에 대한 의문이 제기되었다.
이에 따라 일부 학자들은 ① 일정한 목적을 추구하고 이에 예속되어 있는 행위(Actio)로 볼 수 있는 법률(Forsthoff) 또는 ② 시간적으로 그리고 숫자적으로 제한된 생활관계의 범주를 순수한 합목적적인 법률효과에 예속시키려는 의도 하에 하나의 법률요건에 함축시킨 법규(Menger) 등을 ‘처분적 법률(Maßnahmegesetze)’이라고 하면서 처분적 법률은 헌법적으로 허용되지 않거나 제한적으로만 허용된다고 주장하였다. 처분적 법률의 예로는 개인대상 법률(Einzelpersonengesetz), 개별사건 법률(Einzelfallgesetz), 한시적 법률(Zeitgesetz)이 일컬어졌다.
이에 반해 다수 학자들은 일반적 법률(규범적 법률)과 처분적 법률의 구별을 부정하거나 처분적 법률이라는 개념을 통해 입법권의 한계를 설정하려
는 것에 비판적인 입장을 취하고 있었다.
(나) 처분적 법률에 대한 국내의 학설 등
처분적 법률에 대해 논의하고 있는 국내의 학설은 대부분 독일에서의 논의를 수용한 것으로 보인다.
처분적 법률이 헌법적으로 허용되는지 여부에 관한 국내 학자들의 견해를 살펴보면, ① 일반적ㆍ추상적인 법규정만으로써는 국민의 복리향상을 위하여 불충분하여 부득이 처분적 법률을 예외적으로나마 인정해야 한다는 견해(김철수),47)② 개인대상 법률은 어떠한 경우에도 허용될 수 없다고 하는 것이 독일에서 학설과 판례의 공통된 입장이라고 하면서, 오늘날 다소 사정이 완화되긴 했지만 처분적 법률은 여전히 국회가 갖는 법률제정권의 한계를 뜻한다는 견해(허영),48)③ 국민의 자유와 권리를 제약하는 처분적 법률은 원칙적으로 허용될 수 없으며, 필요한 경우에도 엄격히 한정되어야 하지만, 국민의 실질적 자유와 권리를 보장하려는 실질적 법치주의 및 사회적 법치국가의 요청에 따라 처분적 법률은 합리적 범위 안에서 비교적 폭넓게 인정할 수 있다는 견해(성낙인),49)④ 민주적 정당성이 없는 행정부가 민주적 정당성을 바탕으로 행해지는 입법기능을 대신할 수는 없으나, 민주적 정당성을 가지는 입법부가 국가작용의 필요한 범위 내에서 종래의 행정기능을 하는 것은 오늘날의 권력분립원리상 허용되지만, 개별사건 법률은 기본권 침해와 관련된 경우에는 금지되고, 입법자가 명백히 침해유보를 정하고 있는 경우에만 허용되며, 기본권을 제한하는 개인대상 법률은 어떤 경우에도 인정되지 않는다는 견해(정종섭)50)등이 있다.
한편, ⑤ 처분적 법률에 의해서는 기본권을 제한할 수 없다고 보는 이론은 E. Forsthoff, Ch. - F. Menger 등의 견해로서, 이미 독일에서는 극복된 이론에 근거하고 있음을 지적하면서, 처분적 법률(=措置法)은 헌법적으로 아무런 문제를 제기하지 않으며, 이는 독일의 연방헌법재판소와 우리의 헌법재판소도 같은 입장인데, 다만 극단적인 개별사건 법률이나 개인대상 법률에
의한 기본권 제한은 허용될 수 없다는 견해도 있다(계희열).51)
(다) 처분적 법률에 관한 헌법재판소의 판례
헌법재판소는 ‘처분적 법률의 위헌성 여부’가 문제되었던 여러 사건들에서 처분적 법률의 위헌 여부에 관해 판단해 왔는데, 처분적 법률의 개념 자체는 인정하되, 처분적 법률이라고 해서 곧바로 헌법에 위반된다고 보거나 처분적 법률의 위헌심사에 적용될 고유한 헌법원리가 따로 존재한다고 볼 수는 없고, 결국 일반적인 법률에 대한 위헌 심사와 같은 기준과 방법에 따라 심사하여야 한다는 것을 반복해서 밝혀 왔다.
지 여부 검토
(가) 처분적 법률의 개념을 정확하게 정의할 수는 없지만, 대다수의 학설과 우리 헙법재판소가 처분적 법률의 개념 자체는 인정하고 있으며 실무상으로도 법률의 위헌성을 주장하는 근거로 사용되고 있다. 현재까지 학설과 판례의 입장을 살펴보면, 적어도 ① 개인을 대상으로 한 법률, ② 개별사건을 대상으로 한 법률, ③ 자동집행력을 갖는 법률(이는 개인이나 개별사건을 대상으로 하는 것을 전제로 한 경우이다)에 대해서는 처분적 법률로 보는 것으로 이해된다.53)
(나) 헌법재판소의 다수의견
『우리나라에 미국식 특별검사제도를 도입하는 것이 타당한지에 관하여 다음과 같은 찬반론이 꾸준히 이어져 왔다. …… 특별검사제도의 장단점 및 우리나라 특별검사제도의 연혁에 비추어 볼 때, 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 예외로서 특별검사제도를 인정할지 여부는 물론, 특정 사건에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시할 것인지 여부, 특별검사에 의한 수사대상을 어느 범위로 할 것인지는, 국민을 대표하는 국회가 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사의 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정할 문제로서, 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정된다고 보아야 할 것이다.
하고 있는 사안들에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시하도록 한 것이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것이라고 단정하기 어렵다. ……
(다) 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견
『 청구인들이 관련된 사건을 대상으로 한 처분적 법률인 이 사건 법률 제2조는 검찰수사 결과가 정치적 다수의 이해관계와 배치된다는 이유로 객관적 자료에 의해 뒷받침되지 않은 반대 이해당사자의 주장에 터 잡아 제정된 것으로서, 청구인들에 대한 차별적 규율을 합리적 이유로 정당화할 근거를 찾아보기 어려워서 입법재량의 한계를 일탈하여 입법권을 남용한 것으로 보이므로, 헌법 제12조 제1항이 정한 신체의 자유의 내용으로 보호되는 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다 할 것이다.』
(라) 해설
(1) 의의
헌법상 법률의 명확성원칙이란, 행정부가 법률에 근거하여 국민의 자유와 재산을 침해하는 경우 법률이 수권의 범위를 명확하게 확정해야 하고, 법원이 공권력행사의 적법성을 심사할 때에는 법률이 그 심사의 기준으로서 충분히 명확해야 한다는 것을 뜻한다(헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35, 판례집 15-2하, 222, 234). 이는 수범자의 예측가능성을 확보하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 방지해야 할 필요에서 도출된다.
(2) 헌법재판소의 판단
(가) 다수의견
(나) 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 소수의견
『 특별검사의 수사대상을 정할 때에는 분명하게 규정함으로써 수범자의 예측가능성을 확보하고 법집행 당국에 의한 자의적 집행을 방지해야 함에도 불구하고, 이 사건 법률 제2조는 특별검사의 수사대상으로서 단지 의혹 수준에서 제기되어 있는 여러 사건들을 ‘…… 등’이라는 불명확한 표현을 사용하여 나열할 뿐만 아니라 포괄적으로 ‘이 사건 법률 제2조 제1호 내지 제6호 사건과 관련한 진정·고소·고발 사건 및 위 각 호 사건 수사과정에서 인지된 관련사건’까지 포함시킴으로써 법치주의의 내용을 이루는 명확성의 원칙에도 위반된다 할 것이다.』55)
도 이미 기소된 사건에 관하여 특별검사에 의한 재수사를 받거나 재판에 관여된다는 이유만으로 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리가 침해될 수는 없다.』56)
우리나라에서는 정치적 의혹사건이 제기될 때마다 주로 야당에 의하여 특별검사제 시행을 위한 특별법 제정이 주도되어 왔다.57)여야 정치집단들은 직접적으로는 누가 특별검사로 되느냐에 관심을 집중할 수밖에 없고, 그 전단계로서 누가 특별검사 후보자 추천권을 행사하는지도 주요 관심사로 된다. 그 동안 우리나라에서 시행된 7건의 특검법 중 5건은 대한변호사협회가 특별검사 후보자를 추천하도록 하고 있었으나, 최근 유전의혹특검법과 이 사건 법률의 경우에는 특별검사 후보자 추천권자를 대법원장으로 규정하였다. 이는 정치적 타협의 결과였으나, 특별검사 후보자를 대법원장이 추천하건 대한변호사협회가 추천하건 간에, 그와 같이 추천된 인물이 적합한지에 관하여 논란과 시비가 벌어지곤 해왔다.
(1) 합헌론 : 헌법재판소의 다수의견
『헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정하고, 제106조 제1항은 “법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다.”고 규정함으로써 법관의 신분과 재판에서의 독립을 보장하고 있다. 한편 대법원장은 법관의 임명권자이지만(헌법 제104조 제3항), 대법원장이 각급 법원의 직원에 대하여 지휘·감독할 수 있는 사항은 사법행정에 관한 사무에 한정되므로(법원조직법
제13조 제2항) 구체적 사건의 재판에 대하여는 어떠한 영향도 미칠 수 없다. 나아가 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장은 변호사 중에서 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천하는 것에 불과하고 특별검사의 임명은 대통령이 하도록 되어 있다. 그러므로 대법원장이 추천한 특별검사후보자 2인 중 1인을 대통령이 특별검사로 임명하고, 그러한 절차를 통해 임명된 특별검사가 수사하여 공소제기한 사건을 대법원장이 임명한 법관이 재판한다고 해서, 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았다거나, 자기 자신의 사건을 스스로 심판하는 구조라고 볼 수는 없다. 결국 이 사건 법률 제3조에 의한 특별검사의 임명절차가 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙이나 적법절차의 원칙 등을 위반하였다고 볼 수 없다.』
(2) 위헌론 : 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견
『이 사건 법률 제3조는 대법원장이 사실상 임명한 것이나 다름없는 특별검사가 수사하고 기소한 사건을 대법원장의 인사권 아래 있는 법관으로 하여금 재판하도록 할 뿐만 아니라, 심지어 그 사건이 대법원 전원합의체의 재판을 받게 되는 경우 대법원장이 재판장을 맡게 되는 불합리한 결과를 초래하는 것으로서, 실질적으로 소추기관과 심판기관의 분리원칙에 어긋난다 할 수 있다. 그렇다면 이 사건 법률 제3조는 그 실체적 법률내용이 합리성과 정당성을 갖춘 것이라 하기 어려워서 실질적 적법절차의 원칙에 위배된다 할 것이고, 결국 이는 청구인들의 헌법상 ‘불법적인 심문을 받지 아니할 권리’와 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해하여 헌법에 위반된다.』
(3) 해설
법률 제3조 제2항 내지 제4항이 소추기관과 심판기관의 분리 원칙에 위배된다고 단정 하기는 어렵다 할 것이다.
또한 법관에 대한 인사권자인 대법원장이 특별검사후보자 추천권을 행사함으로써 특별검사 임명에 관여하는 것이 공정한 재판을 받을 권리 보장이라는 측면에서 바람직하지 못한 것일 수는 있다. 그러나 대법원장은 특별검사후보자를 추천할 뿐이고 그 최종적 임명권은 대통령이 행사하며, 그렇게 하여 임명된 특별검사는 정치적으로 중립을 지키고 독립하여 그 직무를 수행한다(이 사건 법률 제5조). 이처럼 대법원장이 특별검사를 직접 임명하는 것이 아니고 특별검사의 직무에 관여할 여지도 없는데다가, 추후 특별검사가 청구인들을 기소하더라도 담당 법관은 그 사건을 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다(헌법 제103조).
더구나 특별검사제도는 주로 집권세력의 부정과 비리 사건이 발생한 경우 국회의 주도하에 시행되므로, 이러한 상황에서는 대통령 또는 국회가 단독으로 특별검사를 임명하는 것 보다는 특별검사 임명에 대법원장 등 중립적인 기관이 관여하도록 함이 오히려 특별검사의 정치적 중립성과 공정성을 담보할 수 있어 합리적이고 정당하다 할 수 있다.
비교법적으로 살펴보더라도, 우리의 특별검사제도의 모태가 되었던 미국의 독립검찰관 제도에서 독립검찰관 임명절차에 관하여 보면, 독립검찰관의 임명은 일정 범위의 연방 공무원에 대한 수사 및 소추를 위해 법무장관의 제청에 따라 연방대법원장이 지명하는 3인의 판사로 구성된 특별재판부에서 한다. 그리고 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것)은 법원의 재정결정 권한에 기초한 공소유지변호사 제도를 두고 있었던 전례가 있는데, 이 공소유지변호사는 법원에 의하여 지정되었다(제265조 제1항).
없을 것으로 보인다.59)
(1) 관련 쟁점
앞서 본 바와 같이, 미국에서의 특별검사법에 대한 위헌 논란은 주로 검찰권행사에 대한 대통령의 통제권을 부당하게 간섭하거나 대통령의 연방헌법 제2조에 의한 공무원 임명권을 침해하여 권력분립의 원칙에 위반되는지 여부를 중심으로 논의되고 있다.
(2) 견해의 대립
(가) 합헌론
헌법재판소 재판관들의 다수의견은, 현대국가에서의 이른바 기능적권력분립론에 입각하여 다음과 같이 판시했다.
『헌법상 권력분립의 원칙이란 국가권력의 기계적 분립과 엄격한 절연을
의미하는 것이 아니라, 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 국가권력의 통제를 의미하는 것이다. 따라서 특정한 국가기관을 구성함에 있어 입법부, 행정부, 사법부가 그 권한을 나누어 가지거나 기능적인 분담을 하는 것은 권력분립의 원칙에 반하는 것이 아니라 권력분립의 원칙을 실현하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 원리에 따라 우리 헌법은 대통령이 국무총리, 대법원장, 헌법재판소장을 임명할 때에 국회의 동의를 얻도록 하고 있고(헌법 제86조 제1항, 제104조 제1항, 제111조 제4항), 헌법재판소와 중앙선거관리위원회의 구성에 대통령, 국회 및 대법원장이 공동으로 관여하도록 하고 있는 것이다(헌법 제111조 제3항, 제114조 제2항). 특별검사제도는 검찰의 기소독점주의 및 기소편의주의에 대한 제도적 견제장치로서 권력형 부정사건 및 정치적 성격이 강한 사건에서 대통령이나 정치권력으로부터 독립된 특별검사에 의하여 수사 및 공소제기·공소유지가 되게 함으로써 법의 공정성 및 사법적 정의를 확보하기 위한 것이다. 이처럼 본질적으로 권력통제의 기능을 가진 특별검사제도의 취지와 기능에 비추어 볼 때, 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고, 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것이 권력분립의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
(나) 위헌론 : 재판관 김희옥, 재판관 이동흡은 대법원장의 특별검사 후보자 추천이 사법부의 기능을 저해할 수 있음에 주목하여 다음과 같은 위헌론을 개진하였다.
업무로 하는 사법부의 기능을 저해하고 권력분립의 원칙에 부합되지 않는 일이라 할 수 있다.』
(3) 해설
우리 헌법은 근대 자유민주주의 헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법ㆍ사법ㆍ행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립주의 원칙을 채택하고 있다. 즉 우리 헌법이 대통령의 국무총리ㆍ대법원장ㆍ헌법재판소장 등 임명에 국회의 동의를 얻도록 하고, 대통령의 대법관ㆍ장관 임명에는 각각 대법원장과 국무총리의 제청을 받도록 하며, 헌법재판소ㆍ중앙선거관리위원회 구성에 대통령ㆍ국회ㆍ대법원장이 함께 관여케 하는 점 등에서 알 수 있는 바와 같이, 우리 헌법상 권력분립의 중점은 단순한 기관 분립보다는 권력 상호간의 견제ㆍ균형 및 통제를 통한 국민의 기본권 보장에 있다.
행정권의 영역에 속하는 검찰권에 대하여, 입법부가 특별검사제 도입을 결정하고, 대법원장이 특별검사후보자 추천권을 행사하는 것은 권력분립의 원칙의 관점에서 두 가지 측면에서 문제된다.
우선 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속하며(헌법 제66조 제4항), 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원 임면권을 갖는다(헌법 제78조). 그런데 대법원장이 행정의 영역에 속하는 수사 및 기소를 담당할 특별검사후보자 2인을 추천하고, 대통령은 반드시 그 중 1인을 임명하도록 하는 것은 대통령의 행정에 관한 권한을 제약한다는 것이다. 그러나 헌법 제78조는 “대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임면한다.”고 규정하고 있으므로, 국회는 필요한 경우 대통령의 공무원 임면권의 본질적 내용이 훼손되지 아니하는 합리적 범위 내에서 대통령의 공무원 임면권에 일정한 제한을 가하는 법률을 제정할 수도 있다 할 것이다. 이러한 취지에서 이 사건 법률 제3조는 특별검사의 공정성을 담보하기 위하여 보다 중립적인 대법원장으로 하여금 특별검사의 임명에 관여케 한 것인데, 이는 권력의 견제ㆍ균형 및 통제를 달성하기 위한 것으로서 합리성을 인정할 수 있으며, 어디까지나 대통령의 최종 임명권은 보장되고 있는 것이므로, 이 사
건 법률 제3조가 대통령의 권한을 침해한다거나 권력분립주의에 위반된다고 단정할 수 없다.
다음으로 이 사건 법률 제3조는 대법원장으로 하여금 특별검사를 의무적으로 추천케 함으로써 사법이 아닌 행정업무를 하게 하므로 권력분립의 원칙에 위배되는 것이 아닌지 의문이 제기된다. 대법원장이 속하는 사법부는 권력분립의 원칙에 의하여 사법권을 행사하는데(헌법 제101조), 입법ㆍ행정ㆍ사법이 분리된 권력분립원칙 하에서 사법부가 사법기능이 아닌 일을 의무적으로 담당하게 하고, 정치적 사건에 재판이 아닌 방식으로 개입하도록 하는 것은 문제가 있는 것이다. 그러나 특별검사제도는 주로 집권세력의 부정ㆍ비리와 연관된 사건이 발생한 경우 국회의 주도하에 시행되므로, 이러한 상황에서는 대통령으로 하여금 단독으로 특별검사를 임명하도록 하는 것은 부적절하다 할 수 있고, 오히려 중립적 기관이 특별검사후보자 추천을 통하여 임명절차에 관여하도록 함으로써 특별검사의 정치적 중립성과 공정성을 담보하는 것이 요구된다 할 수 있다.
상 참고인들인 청구인들을 구인하는 것과 같은 효력을 갖는 것이고, 따라서 헌법 제12조 제3항의 영장주의의 원칙에 위반되는 것은 아닌가라는 의문이 제기된다.
또한 참고인에 대한 기본권 제한적 요소를 포함하고 있는 이 사건 동행명령조항이 헌법 제37조 제2항이 정한 과잉금지의 원칙을 준수하고 있는지 여부 역시 독립된 쟁점으로 된다.
(1) 미국의 독립검찰관
미국의 독립검찰관 제도에서 특별검사의 권한은 28 U.S.C. §594(a)(7)에 다음과 같이 규정되어 있는데, 요약하자면 독립검찰관은 필요한 참고인(증인)에 대하여 연방법원 판사에게 그 소환을 요청할 수 있고, 이에 따라 연방법원 판사가 참고인을 소환하도록 되어 있으며, 이 사건 법률에서와 같은 독립검찰관에 의한 동행명령 제도는 없다.
『§ 594. 특별검사의 권한과 책무
(a) 권한—다른 조항에 불구하고, 이 장(章)에 의하여 임명된 독립검찰관은, 이 장에 의하여 부여된 독립검찰관의 검찰권에 관련된 모든 문제에 관하여, 법무부ㆍ법무장관(검찰총장)ㆍ법무부관리가 행사할 수 있는 모든 독립적 수사권과 소추권을 행사하되, 다만 title 18의 section 2516에 의해 특별이 법무장관에 의한 조치가 요구되는 문제들에 관하여 법무장관이 권한을 행사하는 경우는 제외한다. 이와 같은 특별검사의 수사권과 소추권의 내용은 다음과 같다. ……
(7) 법적 요건에 부합하는 증인의 면책, 영장ㆍ소환장 또는 다른 명령을 연방법원에 신청하는 것, title 18의 sections 6003, 6004, 6005의 취지에 따라 연방검사 혹은 법무장관(검찰총장)에게 부여된 권한을 행사하는 것;』
(2) 독일의 참고인 소환 제도
(가) 독일 기본법상 영장주의
독일 기본법상 신체의 자유에 대한 절차적 보장에 대해서는 기본법 제104조(자유박탈시의 권리보장)가 규율하고 있다.
기본법 제104조 제1항은 “신체의 자유는 형식적 법률에 근거해서만 그리고 거기에 규정된 방식에 따라서만 제한될 수 있다. 구금된 자는 정신적으로나 육체적으로 학대되어서는 안 된다.”고 규정하고 있으며, 이어 제2항은 “자유박탈의 허용과 계속은 법관만이 결정한다. 법관의 지시에 의하지 않은 모든 자유박탈은 지체 없이 법관의 결정을 받아야 한다. ……”고 규정함으로써, 우리 헌법과 마찬가지로 신체의 자유 박탈에 대한 영장주의 원칙을 천명하고 있다.
신체의 자유에 대한 제한은 자신의 의사에 반하여 공권력에 의하여 자신의 행동의 자유를 침해당하는 경우, 즉 누군가가 자신이 접근할 수 있는 일정한 장소를 방문하고 그곳에 체제하는 것이 방해받는 경우에 발생한다. 따라서 자유형의 선고를 포함하여 모든 구류, 체포, 구인은 자유의 제한에 해당한다. 다만, 특정 장소에 출두할 단순한 의무는, 불이행시 즉시강제 행사가 고려되지 않는 경우에는, 일반적으로 자유의 제한을 의미하지 않는 것으로 본다.60)
(나) 증인 등에 대한 검사의 자유박탈권한
독일에는 이 사건 동행명령조항이 규정하는 형태의 동행명령제, 즉 법관의 영장 없이 사실상 구인의 효과를 발휘하는 제도는 없는 것으로 보인다.
다만, 독일 형사소송법(StPO) 제161a조에 의하면 ‘증인 등에 대한 검사의 자유박탈 권한’을 예정하고 있다.61)
(다) 의회의 조사위원회법
독일의회의 조사위원회법(Untersuchungsausschussgesetz) 제20조ㆍ제21조는 증인출석에 대해 규정하고 이를 따르지 않을 경우 10,000유로까지의 ‘질서위반금’을 부과할 수 있도록 규정하고 있다.
(1) 이 사건 동행명령조항의 내용
동행명령의 집행 등에 관하여는 국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률(이하 ‘국회증언법’이라 한다) 제6조 제2항부터 제7항까지의 규정이 준용되
므로(이 사건 법률 제6조 제7항), 동행명령장에는 해당 참고인의 성명ㆍ주거, 동행명령을 하는 이유, 동행할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행하지 못하며 동행명령장을 반환하여야 한다는 취지와 동행명령을 받고 거부하면 처벌된다는 취지를 기재하고 특별검사가 서명ㆍ날인하여야 한다. 동행명령장의 집행은 동행명령장을 해당 참고인에게 제시함으로써 한다. 동행명령장은 특별수사관 또는 사법경찰관으로 하여금 이를 집행하도록 한다. 교도소 또는 구치소(군교도소 또는 군구치소를 포함한다)에 수감 중인 참고인에 대한 동행명령장의 집행은 특별수사관 또는 사법경찰관의 위임에 의하여 교도관리가 행한다. 현역군인인 참고인이 영내에 있을 때에는 소속부대장은 특별수사관 또는 사법경찰관의 동행명령장 집행에 협력할 의무가 있다.
(2) 헌법재판소의 해석
이 사건 동행명령조항과 관련하여, 특별검사에 의한 동행명령을 받은 참고인이 임의로 동행을 거부하는 경우, 물리적 강제력을 사용하여 참고인을 구인할 수 있는지 여부에 관하여 해석상 견해의 대립이 있을 수 있다.
국회증언법상 동행명령제도의 입법과정을 보면, 1988. 7. 9. 국회에서 가결된 ‘국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률 개정법률안’ 제6조는 증인에 대한 구인제도를 담고 있었으나, 이에 대하여 대통령이 “증인 구인제도를 채택하는 것은 그 목적에 비추어 수단이 지나치다.”는 이유로 거부권을 행사하자, 국회는 증인 구인제를 포기하고 동행명령제를 채택하였다. 이러한 과정을 거쳐 제정된 국회증언법상 동행명령 조항에 대하여, 물리적 강제력을 사용하여 참고인을 구인할 수도 있는 것으로 해석할 수 있는 여지는 없을 것이다.62)
전개하였다.
헌법재판소는 그 동안 영장주의의 적용범위와 관련하여, 영장주의에 의하여야 할 강제처분은 개인의 신체에 대한 물리적 강제력 행사를 수반하는 경우에 한하는 것으로 해석해왔다(헌재 1997. 3. 27. 96헌가11, 판례집 9-1, 245, 258; 헌재 2002. 10. 31. 2000헌마12, 판례집 14-2, 345, 358-359; 헌재 2004. 9. 23. 2002헌가17등, 판례집 16-2상, 379, 387-389, 헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277, 판례집 18-2, 280, 287 참조). 이러한 견해를 유지할 경우, 이 사건 동행명령조항에 의한 물리적 강제력 행사는 불가능하다고 해석되므로, 이는 영장주의의 적용범위에 포함되지 않는 것으로 되고, 결국 과잉금지의 원칙 위배 여부만이 문제될 뿐이다.
그러나 ‘물리적 강제력’만을 기준으로 영장주의의 적용범위를 정하는 것은 형사소송법 학계에서는 이미 오래 전에 사라진 이론이다.63)즉 과거 영장주의의 적용 대상인 강제수사에 관하여, 물리력의 행사에 의하여 상대방의 의사를 제압하는 경우로 한정하는 견해가 있었으나(정영석), 현재의 통설은 실질설로서, ① 상대방의 의사에 반하여 실질적으로 그의 법익을 침해하는 경우(이재상, 임동규, 정웅석, 진계호), ② 수사기관이 명문의 규정에 의하여 직접ㆍ간접으로 물리적 강제력을 행사하는 경우 및 그에 준하는 상황에서 상대방에게 의무를 부담시키는 경우(강구진, 김기두, 차용석), ③ 헌법상 개별적으로 명시된 기본권을 침해하거나, 또는 명시되지 아니하였더라도 법공동체가 공유하고 있는 최저한도의 기본적 인권마저도 침해할 우려가 있는 경우(신동운) 영장주의가 적용된다고 한다.64)65)
헌인지, 아니면 ② 헌법상 영장주의의 적용대상은 아니지만 과잉금지의 원칙에 위배되어 위헌인지, 또는 ③ 영장주의의 적용대상이 아니고 과잉금지의 원칙에도 위배되지 않는지가 쟁점이라 할 것이다.
(1) 심사기준
이 사건 동행명령조항이 헌법 제12조 제3항이 규정하는 영장주의가 적용되는 영역인지가 먼저 문제되고, 그렇지 않다면 헌법 제37조 제2항에 의한 과잉금지원칙에 따라 판단해야 할 것이다.
헌법재판소는 이 사건 동행명령조항에 대하여 위헌결정을 내렸는데, 자세히 들여다보면 재판관들의 의견이 다음과 같이 다양하게 나뉨으로써 법정의견이 형성되지 못하였으므로, 결국 헌법상 영장주의의 적용범위와 관련된 판례 변경은 이루어지지 못한 셈이다.
(2) 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 의견
기존 헌법재판소 판례들과는 달리, 헌법상 영장주의에 의하여야 할 강제
처분은 개인의 신체에 대한 물리적 강제력 행사를 수반하는 경우에 한하지는 않는 것으로서, 이 사건 동행명령조항이 정한 참고인에 대한 동행명령제도는 영장주의 원칙의 적용대상임을 전제로, 영장주의 원칙에 위반될 뿐만 아니라 과잉금지의 원칙에도 위반된다며 다음과 같이 판시하였다.
『검사 또는 사법경찰관은 수사에 필요한 때에는 피의자 아닌 자, 즉 참고인의 출석을 요구하여 진술을 들을 수 있다(형사소송법 제221조 제1항 전문). 그런데 만일 수사기관이 참고인에 대하여 신체의 자유를 억압하여 출석을 강제하려 한다면 이 경우에 헌법 제12조 제3항의 영장주의가 적용됨은 두말 할 나위도 없다. 왜냐하면 헌법 제12조 제1항과 제3항이 그 적용대상을 ‘모든 국민’으로 규정하여 그 범위를 피의자나 피고인으로 한정하고 있지 않을 뿐 아니라, 참고인은 수사에 대한 협조자이므로 그 신체의 자유는 범죄혐의자인 피의자의 그것 보다 훨씬 더 보호되어야 하고, 공판절차에서의 참고인이라 할 수 있는 증인을 구인하는 경우에도 영장주의(형사소송법 제73조, 제152조, 제153조)가 적용되기 때문이다.
헌법 제12조 제3항의 ‘체포·구속·압수·수색’에는 강제구금은 물론 강제구인, 강제동행 및 강제구류 등이 포함된다. 따라서 법률이 수사기관으로 하여금 법관에 의한 영장에 의하지 아니하고 참고인에 대하여 실질적으로 이와 동일한 행위를 하도록 허용한다면, 이는 헌법상 영장주의 원칙을 위반한 것이거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것이라고 할 것이다. 그런데 이 사건 동행명령조항에 의하면, 특별검사가 참고인에 대하여 동행명령을 하는 이유, 동행할 장소, 동행명령을 거부하면 처벌된다는 취지를 기재한 동행명령장을 발부하고, 특별수사관 또는 사법경찰관이 이를 참고인에게 제시하면서 동행할 것을 요구하며, 만일 참고인이 정당한 사유 없이 동행명령을 거부하면 천만 원 이하의 벌금형이라는 형사처벌이 가해진다. 한편 참고인의 입장에서 무엇이 ‘동행을 거부할 정당한 사유’인지에 대하여 현장에서 판단하기 어려울 뿐 아니라, 위 조항의 문언취지상 그 ‘정당한 사유’가 제한적일 수밖에 없으므로 후일 정당한 사유를 이유로 무죄를 받기도 쉽지 않을 것이다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도7113 판결; 서울중앙지방법원 2007. 9. 4. 선고 2007노2078 판결 참조). 더욱이 누구든지 단지 수사의 협조자로 지목되었
결국 이 사건 동행명령조항이 규정하는 참고인에 대한 동행명령제도는, 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의 원칙이 적용되어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 정당한 사유 없이 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여 지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의 원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것으로서 위헌이라 할 것이다.
나아가, …… 이 사건 동행명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다 할 것이다.』
(3) 재판관 이공현, 재판관 김종대의 의견
헌법상 영장주의에 의하여야 할 강제처분은 개인의 신체에 대한 물리적 강제력 행사를 수반하는 경우에 한한다는 종전 판례의 견해를 유지하여 이 사건 동행명령조항이 정한 참고인에 대한 동행명령제도는 영장주의 원칙의 적용대상이 아니라고 하였으나, 과잉금지의 원칙에는 위반되므로 위헌이라고 결론짓고 다음과 같이 판시하였다.
『신체의 자유와 관련한 헌법상 영장주의는 ‘신체에 대해 직접적이고 현실적인 강제력이 행사되는 경우’에 적용되는 것으로 보아야 한다. 신체에 대한 직접적이고 현실적인 강제력의 행사는 그 자체로 중대한 법익 침해일 뿐 아니라, 신체의 자유는 다른 기본권의 전제이자 기초가 된다는 점에서 신체의 자유에 대한 직접적인 제한은 다른 기본권의 행사도 제약하기 마련이며, 특히 현실적인 강제력을 통한 신체의 자유에 대한 침해는 사실상 원상회복
도 어렵기 때문에 신체의 자유에 대한 직접·현실적인 강제력의 행사는 반드시 법관이 발부한 영장에 의해서만 가능하도록 하겠다는 것이 헌법상 영장주의의 의미인 것이다.
따라서 직접적이고 현실적인 강제력의 행사가 아니라, 사후적인 제재를 통한 심리적, 간접적인 강제를 수단으로 상대방의 신체의 자유에 대해 일정한 제한을 가하는 것은, 그 제한의 목적과 제재의 정도에 따라 과잉금지원칙에 위반하여 헌법 제12조 제1항이 규정한 신체의 자유를 침해하는지 여부가 문제될 수는 있을지언정, 헌법 제12조 제3항의 영장주의의 적용 대상은 될 수 없다.
우리 헌법이 영장주의를 통해 특히 강력하게 보호하고자 하는 것은 신체의 자유에 관련한 ‘자유로운 심리상태’가 아니라 ‘신체의 현실적인 자유상태’이며, 심리적 억압을 통한 사실상의 신체의 자유에 대한 침해는 영장주의가 아니라 헌법 제12조 제1항이 규정한 일반적인 신체의 자유를 통해 보호되는 것이다.
……이 사건 동행명령조항은 동행명령을 거부하는 참고인에 대해 직접적이고 현실적인 강제력을 행사할 수 있음을 규정한 것이 아니라, 동행명령을 거부할 정당한 사유가 없는 참고인에 대하여 지정된 장소에 출석할 의무를 부과하고, 벌금형이라는 제재를 수단으로 하여 그 출석의무의 이행을 심리적, 간접적으로 강제하는 것이어서, 영장주의의 적용 대상이 될 수 없다.
…… 그러나, 이 사건 동행명령조항은 정당한 사유 없이 동행명령을 거부한 자를 형사처벌하도록 규정함으로써 침해의 최소성에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해하였다.』
(5) 재판관 송두환의 의견
이 사건 동행명령조항은 영장주의 원칙의 적용범위에 포함되지 아니하며 과잉금지의 원칙에도 위반되지 않는다는 합헌의견을 제시하였다.
(6) 해설
(가) 5인의 재판관(이강국, 김희옥, 민형기, 이동흡, 목영준)은 현대 형사소송법 학계의 통설을 받아들여, 영장주의의 적용대상인 강제처분은 개인의 신체에 대한 물리적 강제력을 수반하는 경우에 한한다는 종전 헌법재판소 판례와는 다른 견해를 취했다. 즉 참고인에게는 동행명령에 응하지 않을 자유가 있으나, 참고인이 동행명령에 응하지 않았을 경우에는 벌금형이라는 형사처벌이 가해지게 된다면 현실적으로 참고인으로서는 행정기관의 직접적 물리력 행사인 즉시강제에 못지않은 강한 심리적 압박을 느낄 것이라는 점을 인정할 수 있으므로, 단지 이 사건 동행명령조항이 즉시강제라는 실력행사를 예정하고 있지 않다고 하여 동행명령을 신체의 자유에 대한 강제처분이 아니라고 보기는 어렵다는 것이다. 동행명령에 불응하고 벌금에 처해져 범죄자가 될 것을 조건으로 자유를 향유하라고 할 수는 없기 때문이다.
2002헌가17등 결정(헌재 2004. 9. 23. 2002헌가17등, 판례집 16-2상, 379)의 경우, 경범죄처벌법상의 지문채취는 심리적ㆍ간접적 강제에 불과하고 궁극적으로 당사자의 자발적 협력을 필요로 하므로 강제처분이 아니어서 영장주의 위반이 아니라고 보았으나, 위 지문채취가 일상적으로 행해지는 신원확인 절차로서 그로 인한 불이익이 크지 않은 반면, 이 사건 동행명령조항은 참고인에 대한 심리적 강제가 매우 직접적이어서 구인과 유사하므로 위 선례와는 구별되는 경우라고 할 것이다.
있기 때문에 포기되고 그 대신에 동행명령제도가 도입된 것으로 보이는바,66)특별검사의 경우에는 법관이 발부하는 ‘구인장’ 제도를 창설한다 하여 위 국회증언법상 문제되었던 사법권독립의 침해 여부가 문제되지는 않을 것이다.67)
이 결정은 우리나라에서 그 동안 7차례 시행된 바 있는 특별검사제도와 관련된 여러 가지 헌법적 쟁점들에 관한 최초의 판례이고, 앞으로 특별검사제도가 시행되는 경우 입법적 지침으로 작용할 것이라는 점에서 그 의미가 크다고 할 수 있다.
또한 헌법재판소는 그 동안 영장주의에 의하여야 할 강제처분은 개인의 신체에 대한 물리적 강제력 행사를 수반하는 경우에 한하는 것으로 해석하여 왔는데, 이 사건에서 5인의 재판관(이강국, 김희옥, 민형기, 이동흡, 목영준)이 벌금형 등의 제재를 통하여 국민의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같은 결과를 발생시키는 경우에도 영장주의 원칙이 적용되어야 한다고 판시하여, 영장주의의 적용 대상을 넓게 본 점에서도 의미가 있다.
다만 이 사건 동행명령조항에 대한 위헌 판단이 현행법상의 모든 동행명령제에 대한 판단으로 곧바로 이어지지는 않는다는 점에 유의해야 한다. 즉 개별법에 정해진 각 동행명령의 성격이나 제재의 정도 등을 개별적, 구체적으로 살펴 판단하여야 할 것이다.