원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

압수된 증 제8, 9호를 피고인으로부터...

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 10월 및 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단

가. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제48조 제1항은 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 물건을 몰수할 수 있다고 하면서, 몰수할 수 있는 물건으로서 제1호에 “범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건”을, 제2호에 “범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건”을 각 규정하고 있다.

여기서 제1호에 규정된 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은 범죄 실행행위나 그 실행행위와 밀접한 관계가 있는 행위에 사용된 물건을 의미하고, “범죄행위에 제공하려고 한 물건”이라 함은 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미한다.

그리고 제2호에 규정된 “범죄행위로 인하여 취득한 물건”이라 함은 범죄행위 당시 이미 존재하고 있었던 것으로서 범죄행위로 인하여 얻게 된 물건을 의미한다.

한편 형법 제49조 단서가 “행위자에게 유죄의 재판을 아니 할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다”고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수를 선고하기 위하여서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다

(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결 등 참조). 나.

이 사건 기록에...