원심판결

중 몰수 부분을 파기한다.

압수된 증 제1 내지 12, 14 내지 17, 20, 41 내지 51호를...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 원심이 피고인으로부터 몰수한 현금(증 제30 내지 40호, ‘이 사건 압수물’이라고 한다)은 피고인의 아버지가 증여한 돈 4,000만 원 중 일부로서, 이 사건 공소사실 기재 각 범행과 무관하게 취득한 것이므로 몰수의 대상에 해당되지 않는다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월, 몰수 및 추징 170만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관하여 1 형법 제48조 제1항은 몰수할 수 있는 물건으로서 제1호에 “범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건”을, 제2호에 “범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건”을 각 규정하고 있다.

여기서 제1호에 규정된 “범죄행위에 제공한 물건”이라 함은 범죄 실행행위나 그 실행행위와 밀접한 관계가 있는 행위에 사용된 물건을 의미하고, “범죄행위에 제공하려고 한 물건”이라 함은 범죄행위에 사용하려고 준비하였으나 실제 사용하지 못한 물건을 의미한다.

그리고 제2호에 규정된 “범죄행위로 인하여 취득한 물건”이라 함은 범죄행위 당시 이미 존재하고 있었던 것으로서 범죄행위로 인하여 얻게 된 물건을 의미한다.

한편 형법 제49조 단서가 “행위자에게 유죄의 재판을 아니 할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다”고 규정하고 있으나, 우리 법제상 공소의 제기 없이 별도로 몰수만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로 위 규정에 근거하여 몰수를 선고하기 위하여서는 몰수의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수나 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지...