원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유 요지 양형과중 (원심: 징역 2년)

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 누범가중에 관한 특례규정 형법 제8조는 “본법 총칙은 타 법령에 정한 죄에 적용한다. 단, 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.”고 규정하고 있다.

그런데 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”고 규정하고, 같은 항 제1호는 “형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있다.

그러므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 타 법령에서 정하고 있는 누범가중에 관한 특별한 규정이라고 보아야 한다.

나. 동일 사유로 한 거듭 가중의 부당성 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제5항에 “가중처벌한다”는 문언이 없었던 점, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 각 호의 법정형은 이미 누범으로 가중처벌할 것을 예정하여 정해진 것인 점 등을 보태어 보면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄에 대하여 형법 제35조의 누범 규정을 또다시 적용하는 것은 동일한 사유로 법정형을 반복하여 가중하는 결과를 초래하는 것이어서 부당하다.

다. 소결론: 형법 제35조 미적용 그렇다면, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위반죄에 대하여는 형법 제35조 소정의...