2009나26178 공유물분할

1. 김○○

부산 ○○구 ○○ 동 0

2. 조○○

서울 ○○구 ○○동 ○○

3. 김○○

서울 OO구 OO동 ○○

4. 고이

서울 ○○구 ○○ 동 이

5. 황○○

서울 ○○구 ○○동 ○○

6. 신○○

서울 ○○구 ○○동 이

서울 ○○구 ○○ 동 00

원고 1 내지 5, 원고 겸 원고 황○○, 신○○의 승계참가인의 소

송대리인 변호사 이흥기

1. 한○○

서울 ○○구 ○○동 ○○

2. 박○○

서울 ○○구 ○○동 ○○

3. 권○○

서울 ○○구 ○○동 ○○

4. 권○○

OO시 OO면 ○○리 ○○

5. 염○○

서울 ○○구 ○○ 동 0

피고 1, 2, 4, 5의 소송대리인 법무법인 그린 ( GREEN )

담당변호사 조태천

서울동부지방법원 2009. 1. 22. 선고 2008가합15146 판결

2010. 5. 26 .

2010. 7. 7 .

1. 제1심 판결을 취소한다 .

2. 원고들의 청구 및 원고 황○○, 신○○의 승계참가인의 청구를 각 기각한다 .

3. 원고들과 피고들 사이의 소송총비용은 원고들이, 원고 황○○, 신○○의 승계 참가인과 피고들 사이의 소송비용은 위 승계참가인이 각 부담한다 .

1. 청구취지

원고 : 별지 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머

지 금액을 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○, 황○○, 신○○에게 각 16 / 218, 원고

김○○에게 31 / 218, 피고 한○○에게 30 / 218, 피고 박○○에게 16 / 218, 피고 권○○ ,

권○○, 염○○에게 각 15 / 218의 각 비율로 분배한다 .

원고 황○○, 신○○의 승계 참가인 : 별지 목록 기재 각 부동산을 경매에 부쳐 그 대금

에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○에게 각

16 / 218, 원고 김○○에게 31 / 218, 원고 황○○, 신○○의 승계 참가인에게 32 / 218, 피

고 한○○에게 30 / 218, 피고 박○○에게 16 / 218, 피고 권○○, 권○○, 염○○에게 각

15 / 218의 각 비율로 분배한다 .

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

1. 기초사실

가. 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○, 피고 한○○, 박○○, 권○○ 및 소외 정으 ○ ( 정○○이 2001. 5. 10. 정○○로부터 그 공유지분을 협의분할에 의하여 상속받은 후, 2008. 5. 2. 원고 신○○에게 매도하였다 ), 배○○ ( 김○○이 2002. 6. 24. 배○○의 공유지분을 낙찰받은 후, 2002. 8. 20. 이○○에게 위 공유지분을 매도하였고, 이이 ○은 2005. 12. 31. 피고 권○○, 염○○에게 위 공유지분 중 1 / 2씩을 매도하였다 ), 오○○ ( 원고 김○○이 2008. 7. 22. 오○○으로부터 그 공유지분을 매수하였다 ), 나○○ ( 원고 김○○이 2008. 7. 22. 나○○으로부터 그 공유지분을 매수하였다 ), 이OO ( 원고 황○○가 2002. 7. 4. 이○○로부터 그 공유지분을 증여받았다 ) 는 분할 전 서울 ○ ○구 ○○동 ○○ ( 2005. 11. 경 별지 목록 기재 각 부동산으로 분할되었다, 별지 목록 기재 각 부동산을 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 를 공유하면서 그 지상의 □□연립주택에 각 거주하던 자들로서, 1999. 10. 경 위 □□연립주택을 철거한 후 이 사건 토지 및 서울 ○○구 ○○동 ○○ 지상에 아파트 1동 ( 대지면적 538m² ) 과 상가 1동 ( 대지면적 250m ) 을 신축하는 재건축사업을 추진하기로 합의하고, 그 재건축공사 ( 이하 ' 이 사건 재건축공사 ' 라 한다 ) 에 관하여 2000. 2. 경 주식회사 ◆◆과 사이에 도급계약을 체결하였다 .

나. 그 후 원고 등은 주식회사 ◆◆과 사이에서 분쟁이 발생하여 위 도급계약이 해 제되자, 2001. 2. 초순경 AN 주식회사를 새로운 시공사로 선정하기로 하여 정○○ , 피고 한○○이 본인 겸 건축주인 나머지 공유자들의 대리인으로서 2001. 2. 3. Ad 주식회사와 사이에 이 사건 재건축 공사에 관한 가계약을 체결하였으나, 본계약의 체결은 이루어지지 아니하였다 .

다. 피고 한○○은 정○○, 피고 권○○을 제외한 나머지 공유자들의 동의를 얻어 2001. 5. 25. ◎◎◎ 주식회사 ( 이하 ◎◎◎ ' 이라 한다 ) 와 사이에 이 사건 재건축공사를 공사대금 1, 794, 650, 000원, 공사기간 2001. 6. 10. 부터 2002. 5. 31. 까지로 정하여 도급주기로 하는 공사도급계약을 체결하면서, 특약사항으로 공사대금의 지급과 관련하여 상가 전층 및 상가 부지와 아파트 18세대 중 4세대 ( 6층 3세대와 5층 1세대 ) 를 제공하며, 분담금으로 세대당 ( 주민 12명의 14세대 지분 ) 3, 400만 원을 지불하기로 하였다 ( 정○○은 2001. 5. 31. 소외 회사가 위 재건축공사와 관련하여 이행보증보험증권을 제출할 것을 조건으로 위 도급계약에 동의하였다 ) .

라. ◎◎◎은 위 도급계약상의 준공기일이 수개월 지난 2002. 10. 경까지도 공사 진행률이 저조할 정도로 공사를 정상적으로 진행시키지 못하다가 2003년 가을 이후 이 사건 재건축공사를 중단하였고, 원고 김○○, 조○○, 김○○, 고○○, 황○○, 피고 한 ○○, 박○○, 권○○ 및 소외 정○○, 이OO, 오○○, 나OO ( 이하 ' 이 사건 건축주들 ’이라 한다 ) 은 2004. 11. 4. 경 ⑦⑦ 건설을 운영하는 권○○과 다시 도급계약 ( 이하 ' 이 사건 도급계약 ' 이라 한다 ) 을 체결하면서 공사대금으로 아파트 6층 3세대, 1층 1세대 및 상가를 대물로 지급하고, 분담금으로 기입주자들 ( 원고 조○○, 김○○, 고○○, 황○○, 위 오○○, 정○○ ) 은 75, 000, 000원을, 나머지 주민들 ( 원고 김○○, 피고 한이 ○, 박○○, 권○○, 위 이○○, 나○○ ) 은 80, 000, 000원을 각 지급하기로 하였다 .

마. 이 사건 토지 위에는 건축법상 사용승인을 받지 아니한 6층 아파트 1동 ( 이하 ' 이 사건 아파트 ' 라 한다 ) 과 5층 상가 1동 ( 이하 ' 이 사건 상가 ' 라 한다 ) 이 축조되어 있는데 ( 그 공정율은 90 % 정도인 것으로 보인다 ), 위 아파트가 완공된 무렵 이 사건 건축주들은 이 사건 아파트 중 이 사건 도급계약에서 대물변제하기로 한 4세대를 제외한 나머지 14세대는 추첨을 통하여 구분소유하기로 하였고, 이에 따라 2004. 6. 경 아파트배정 추첨을 실시하여 위 추첨에 따라 원고들 및 피고 한○○, 권○○, 염○○ 등이 입주하여 사용 또는 임대하고 있다. 그리고 이 사건 상가 및 이 사건 아파트의 일부 세대에 관하여 소유권보존등기가 경료되어 있다 .

바. 한편, 이 사건 토지에 관하여 원고들과 피고들 앞으로 별지 공유지분 목록 제1 항 기재 각 비율로 소유권이전등기가 경료되어 있었는데, 원고 겸 원고 황○○, 신○○의 승계참가인 ( 이하 ' 승계참가인 ' 이라 한다 ) 은 이 사건 소송 계속 중 원고 황○○, 신○○으로부터 그들의 공유지분을 양수한 후 당심에 이르러 소송승계참가를 신청하였다 .

[ 인정근거 ] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 을가 제1호증의 1 내지 3, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 권○○의 주장에 대한 판단

피고 권○○은, 이 사건 원고들 중 1인인 원고 고재수가 소를 취하함으로써 이 사건 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하다는 취지로 주장한다 .

살피건대, 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 고유필수적 공동소송에 있어서는 그 중 1인이라도 소송요건을 갖추지 못하고 있으면 전원의 소를 각하해야 하는 것이기는 하나, 고유필수적 공동소송에 있어서 소의 취하는 공동소송인 전원이 공동으로 하지 않으면 효력이 발생하지 않는 것인바, 원고 고○○가 2009. 5. 7. 소취하서를 제출한 사실은 기록상 분명하나, 원고들 전원이 공동으로 하지 않은 이상 위 소취하는 효력이 없으므로, 원고 고○○에 의한 소취하가 유효함을 전제로 하는 피고 권○○의 위 주장은 이유 없다 .

3. 원고들 및 승계참가인의 주장에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 ( 1 ) 원고들 및 승계 참가인은, 이 사건 토지에 관하여 원고들, 승계참가인 및 피고들은 별지 공유지분 목록 기재의 각 비율로 공동소유하고 있는데, 그 분할에 관하여 협의가 성립되지 아니하므로 대금분할의 방법으로 그 분할을 구한다고 주장한다 . ( 2 ) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 토지를 분할하면 위 토지 위에 있는 이 사건 아파트를 구분소유하는 피고들로서는 건물존립을 위한 토지권원을 잃게 되므로 원고의 분할청구는 부당하다고 주장한다 .

나. 판단 , ( 1 ) 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 ( 이하 ' 집합건물법 ' 이라고 함 ) 제8조는 “ 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다 ” 라고 규정하고 있고, 그 입법 취지는 1동의 건물로서 개개의 구성부분이 독립한 구분소유권의 대상이 되는 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는바, 집합건물의 대지는 그 지상의 구분소유권과 일체성 내지 불가분성을 가지는데 일반의 공유와 같이 공유지분권에 기한 공유물 분할을 인정한다면 그 집합건물의 대지사용관계는 파탄에 이르게 되므로 집합건물의 공동생활관계의 보호를 위하여 분할청구가 금지된다. 따라

서 집합건물 대지의 공유자가 분할을 청구하는 부분이 집합건물법 제8조 소정의 ' 건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지 ' 에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 위 제8조 의 입법 취지가 우선 고려되어야 하고, 나아가 집합건물법상 ‘ 건물의 대지에 관한 정의 ( 같은 법 제2조 제5호, 제3조 제3항, 제4조 참조 ), 그리고 분할청구 부분 및 집합건물, 전체 대지와의 상호 이용관계 등이 유기적으로 함께 고려될 수 있을 것이다. 한편 , ' 건물의 사용 ' 이라는 개념과 관련하여, 집합건물과 분할청구 토지 부분 및 전체 대지 등의 분할청구 당시 현황은 물론 이들의 과거 이용관계와 장래 예상되는 상호관계, 또한 대지의 분할이 이루어질 경우 집합건물의 사용자들이나 그 분할된 토지 부분 및 나머지 토지 부분 등에 미치는 영향, 그 분할이 향후 전체 대지의 이용가치 내지 경제적 가치에 미치는 효과 등도 그 판단 기준이 될 수 있다고 본다. 이러한 점에 기초하여 볼 때 집합건물의 사용에 필요한 범위 내의 대지에 해당하는지 여부에 관하여는, 대지 전체 및 분할청구 부분의 각 위치, 형상, 면적 및 물리적 · 공간적 현황, 집합건물의 용도 및 이용 형태, 분할청구 부분 및 그 지상에 설치된 시설물의 이용관계, 분할청구 부분과 전체 대지의 법률적 사실적 상호관계, 분할이 향후 전체 대지의 이용관계 및 대지 공유자들의 재산권에 미치는 영향 등을 종합하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2007. 12 .

27. 선고 2005다66374, 66381 판결 참조 ) . ( 2 ) 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 토지에 관하여 원고 김○○, 조○○, 김이 ○, 고○○, 김○○, 승계참가인, 피고들 앞으로 별지 공유지분 목록 제2항 기재 각 비율로 소유권이전등기가 마쳐져 있는 사실, 원고들 및 피고 한○○, 권○○, 염○○ 등이 이 사건 아파트 중 그 구조상 구분되어 독립된 소유권의 목적이 되는 부분을 각 구분소유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, ' 건물의 대지 ' 라 함은 달리 특별한 사정이 없는 한 집합건물이 소재하고 있는 1필의 토지 전부를 포함하는 것으로 보아야 하므로 ( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다16965 판결 등 참조 ), 이 사건 토지는 이 사건 아파트의 사용에 필요한 범위 내의 대지라 할 것이다 ( 원고들 및 승계참가인은, 집합건물법 제8조 소정의 ‘ 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물은 이미 사용승인된 건물을 의미하고 아직 사용승인 되지 못한 건축 중에 있는 건물은 해당되지 않는다 .

고 주장하나, 집합건물법의 입법 취지가 집합건물의 존립 기초를 확보하려는 데 있는 점에 비추어 ‘ 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물에는 이미 사용승인 된 건물뿐만 아니라 장차 사용승인 받을 건물도 포함된다고 할 것인바, 이 사건 아파트가 불법건축물로서 철거되어야 할 건물인 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다 ) .

따라서, 원고들 및 승계 참가인은 이 사건 토지의 분할청구를 할 수 없다고 할 것 이다 ( 설사 이 사건 토지의 공유지분 중 일부가 매매, 상속, 증여 또는 경매를 원인으로 지분권이 이전된 결과 이 사건 토지의 공유자 중 일부가 이 사건 아파트를 구분소유하고 있지 않다고 하더라도, 다른 구분소유자들을 위하여 집합건물의 존립 기초를 확보할 필요성은 동일하므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 토지의 분할청구를 할 수 있다고 볼 수는 없다 ) .

3. 결론

그렇다면, 원고들 및 승계 참가인의 이 사건 각 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고들의 항소를 받아들여 이를 취소하고, 원고들의 청구 및 승계참가인의 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 여상훈

판사양철한

판사-문병찬