가. 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 순직 여부의 판단기준

나. 방위병이 영내에서 소속 중대장으로부터 근무태도불량을 이유로 한 얼차려교육을 받던 중 반항한다는 이유로 위 중대장으로부터 전투화발로 가슴을 걷어차이고 이로 인하여 사망한 것이 위 순직에 해당한다고 본 사례

다. 위 "나"항의 망인에게 군인연금법상의 유족에 해당하는 사람이 없는 경우 위 법조항 단서의 적용 배제 여부(소극)

라. 위 법조항 단서에 해당하는 경우 위자료청구의 가부(소극)

가. 국가배상법 제2조 제1항 단서에서 말하는 순직에 해당하는 여부는 피해를 입은 군인 등이 그 직무수행과 관련하여 피해를 입게 되었는지 여부에 따라 가려져야 할 것이고 가해자인 군대 상급자의 구타행위나 소위 얼차려행위 등이 그 징계권 또는 훈계권의 한계를 넘어 불법행위를 구성하는지 여부는 순직 여부를 판단하는 데에 직접적인 관계가 없다.

나. 방위병이 영내에서 소속 중대장으로부터 근무태도불량을 이유로 한 얼차려교육을 받던 중 반항한다는 이유로 위 중대장으로부터 전투화발로 가슴을 걷어차이고 이로 인하여 사망한 것이 위 순직에 해당한다고 본 사례

다. 위 "나"항의 망인에게 군인연금법상의 유족에 해당하는 사람이 없어 재해보상금이 실제로 지급될 수 없고, 따라서 현실적으로는 같은법시행령 제10조 제3 , 4항 의 규정에 의하여 위 망인의 형제자매들에게 소정절차에 따라 사용목적(분묘, 제기, 기념비)이 제한된 일정금액만이 지급될 수 있을 뿐이라 하더라도 이로써 위 법조항 단서의 적용을 배제할 수 없다.

라. 위 법조항 단서에 해당하는 경우에는 위자료청구도 할 수 없다.

가.나.다.라. 국가배상법 제2조 제1항 단서 다. 군인연금법 제3조 , 제14조

가. 대법원 1978.5.23. 선고 78다523 판결(공1978,10918) 1980.12.23. 선고 80다1600 판결(공1981,13515) 1988.10.11. 선고 88다카2813 판결(공1988,1408)

진화국 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 소칠용

대한민국

대구고등법원 1990.11.1. 선고 90나3394 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

국가배상법 제2조 제1항 단서 의 규정취지는 군인, 군무원, 경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투, 훈련 기타 직무집행과 관련하는 등으로 전사, 순직 또는 공상을 입은 경우에 본인 또는 유족이 다른 법령의 규정에 의하여 재해보상금, 유족연금, 상이연금 등의 보상을 지급 받을 수 있는 때에는 그 피해를 입게 된 원인이 비록 같은 조항 본문에 규정된 불법행위 등에 해당하는 경우라도 법령에 의하여 따로 정한 보상절차에 따라야 하지 위 법 또는 민법에 의한 손해배상책임을 물을 수 없도록 한 것인 만큼 같은 조항 단서에서 말하는 순직에 해당하는 여부는 피해를 입은 군인 등이 그 직무수행과 관련하여 피해를 입게 되었는지 여부에 따라 가려져야 할 것이고 가해자인 군대 상급자의 구타행위나 소위 얼차려행위 등이 그 징계권 또는 훈계권의 한계를 넘어 불법행위를 구성하는지 여부는 순직 여부를 판단하는 데에 직접적인 관계가 없는 것이라고 할 것이다( 당원 1988.10.11. 선고 88다카 2813 판결 , 1980.12.23. 선고 80다1600 판결 ; 1978.5.23. 선고 78다523 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 피고 산하 육군부대 소속 방위병인 소외 진용탁이 영내에서 중대장인 소외 1 소위로부터 근무태도불량을 이유로 한 얼차려교육을 받던 중 반항한다는 이유로 소외 1로부터 전투화발로 가슴을 1회 걷어차이고 이로 인하여 사망한 사실 을 확정한 후, 위 사고는 위 진용탁이 얼차려교육을 받던 중 발생한 것으로서 이는 위 진용탁의 직무집행과 관련이 있어 동인의 사망은 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 순직에 해당하고 또한 동인의 유족이나 친족이 군인연금법상 제2조 , 제31조 , 제12조 , 제3조 제1항 제4호 , 제14조 , 같은법시행령 제10조 제3 , 4항 등에 의하여 재해보상금을 지급받을 수 있는 경우에 해당하므로 원고들은 위 사고를 원인으로 하여 국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 없다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 보면 원심의 위 사실인정과 이에 터잡아 위 진용탁의 사망이 국가배상법 제2조 제1항 단서에 해당한다고 본 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 국가배상법 제2조 제1항 단서에 관한 법리오해의 위법은 없다.

이 사건에서 위 망인에게는 군인연금법상의 유족에 해당하는 사람이 없어 재해보상금이 실제로 지급될 수 없고, 따라서 현실적으로는 같은법시행령 제10조 제3 , 4항 의 규정에 의하여 위 망인의 형제자매들인 원고들에게 소정절차에 따라 사용목적(분묘, 제기, 기념비)이 제한된 일정금액만이 지급될 수 있을 뿐임은 소론과 같다 하더라도 이로써 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용을 배제할 수 없다 할 것이다.

또 국가배상법 제2조 제1항 단서에 해당하는 경우에는 위자료청구도 할 수 없다 할 것으로서, 같은 취지에서 원고들의 위자료청구까지 모두 배척하였음이 분명한 원심판결은 옳고 거기에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.