2016고합907

가. 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법위반(친족관계에의 한강간)

나. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의 한준강간)

다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한준강제추행)

라. 아동복지법위반(아동학대)

1.가.나.다. A

2.라. B

3.라. C.

한진희(기소), 김보성(공판)

변호사 D, E(피고인 A을 위하여)

변호사 F(피고인 B, C을 위한 국선)

2017. 2. 17.

피고인 A을 징역 7년에, 피고인 B, 피고인 C을 각 벌금 100만 원에 각 처한다.

피고인 B, 피고인 C이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 100,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다.

피고인 A에게 160시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인 B, 피고임 C에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

범죄 사 실

피고인 A은 피해자 G(여, 15세)의 친부이고, 피고인 B은 피해자의 친할머니, 피고인 C은 피해자의 고모이다.

1. 피고인 A

가. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에 의한준강제추행)

1) 피고인은 2013. 6.경부터 7.경까지 사이의 일자불상경 서울 관악구 H에 있는 피고인의 어머니 B의 집 작은방 안에서 잠을 자던 중 잠든 피해자(여, 당시 11세)의 뒤에 다가가 피해자의 가슴, 음부 등을 손으로 만졌다.

2) 피고인은 2014. 말경부터 2015. 초경까지 사이의 일자불상경 서산시 아파트 10동 419호 피고인의 집 방 안에서 잠을 자던 중 잠든 피해자(여, 당시 11세)의 뒤에 다가가 피해자의 가슴, 음부 등을 손으로 만졌다.

이로써 피고인은 직계비속인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행하였다.

나. 성폭력범죄의 처벌등에관한특례법 위반(친족관계에의 한준강간)

피고인은 2014. 9.경부터 10.경까지 사이의 일자불상경 서산시 J에 있는 K아파트 201동 602호 피고인의 누나 C의 집 작은방 안에서 피해자(여, 당시 13세)와 함께 잠을 자던 중 잠든 피해자에게 다가가 피해자의 속옷을 벗긴 다음 피해자 몸 위로 올라가 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였다.

이로써 피고인은 직계비속인 피해자의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하였다.

다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의 한강간)

피고인은 2015, 1.경부터 2.경 사이의 일자불상경 서산시 아파트 10동 419호 피고인의 집 작은방 안에서 피고인의 여자친구가 욕실에 들어가 씻고 있는 틈을 이용하여 피해자(여, 당시 13세)에게 다가가 피해자의 옷을 벗기려고 하고 피해자가 피고인을 발로 걷어차며 저항하자 손으로 피해자의 양쪽 무릎을 붙잡아 못 움직이게 하는 등 피해자의 반항을 억압한 다음 피고인의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다.

이로써 피고인은 직계비속인 피해자를 강간하였다.

피고인 B

피고인은 2014. 6. 하순 일자불상경 서울 관악구 H에 있는 피고인의 집에서 피해자(여, 당시 12세)가 연락도 없이 귀가하지 않은 것에 화가 나 집에 있던 나무막대로 피해자의 머리 및 얼굴을 수회 때려 피해자에게 코와 양쪽 얼굴에 멍이 들게 하는 치료 일수 불상의 상해를 가하였다.

이로써 피고인은 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다.

3. 피고인 C.

피고인은 2016. 1. 일자불상 11:00 내지 12:00경 위 2항과 같은 장소에서 피해자(여, 당시 14세)가 위 B에게 말대꾸하는 것을 보고 화를 내면서 손으로 피해자의 머리 채를 잡아 혼들고 부근에 있던 오토바이 헬멧을 집어들어 피해자의 머리 및 어깨를 내리쳐 피해자에게 피해자의 이깨에 멍이 들게 하는 치료일수 불상의 상해를 가하였다.

이로써 피고인은 피해자의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위를 하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 증인 L, M, N, 0, P, Q, R의 각 법정진술

1. 증인 G의 일부 법정진술

1. 증인 S, T에 대한 각 증인신문조서

1. 피해자 진술녹화 CD 4매에 수록된 피해자의 진술

1. 피해자 진술서

1. 내사보고(상담일지 확보 - 충남서부아동보호전문기관), 내사보고(피해자 정신병원 입원기록 및 진단서 확인), 수사보고(범행장소 집구조) 사진 첨부), 수사보고(피의자 C범행장소 정정)

1. 아동 및 장애인 성폭력전문가 진술분석 의견서, 설명 등 요구회신서(전문심리위원 AA)

1. 입소카드, 상담일지, 상담일지(사례개요), 주민등록등본, 가족관계증명서 및 제적등본, 상담일정 기록 피고인들 및 그 변호인의 주장에 관한 판단

1. 피고인 A

가. 주장의 요지

판시 범죄사실 제1의 가. 1)항과 관련하여 피고인은 2013년경 1달에 3~4회 B의 집을 방문한 적도 없고, 평소 B의 집을 방문할 경우 동행한 여자친구, 아들 U과 함께 잠을 잤기 때문에, 피해자를 준강제추행한 적이 없다. 판시 범죄사실 제1의 가. 2)항과 관련하여 피고인은 술을 마신 상태에서 잠을 자던 중 피해자를 여자친구로 착각하여 몸을 만진 적은 있으나, 가슴, 음부를 만진 적은 없다. 판시 범죄사실 제1의 나.항, 다. 항과 관련하여 방음이 잘 되지 않는 15~16평 남짓한 C의 집이나 10평 남짓한 피고인의 집에서 다른 가족들과 여자친구 모르게 피해자를 간음한다는 것은 불가능할 뿐만 아니라, 피해자를 준강간하거나 강간한 적이 없다.

나. 판시 제1의 가. 1)항, 나.항, 다.항에 관한 판단

1) 피해자 진술의 신빙성 판단

가) 피해자 진술의 변화과정

(1) 피해자는 2015. 3. 24. V중학교 교사 S에게 친부인 피고인으로부터 성적인 피해를 당하였다고 진술하였고, 학생부장 교사인 T은 2015. 3. 25. 충남서부아동보호전 문기관의 학교폭력 전담경찰관에게 이를 신고하였다.

(2) 피해자는 2015. 4. 6.경부터 4. 23.경까지 서산경찰서, 충남서부아동보호전 문기관, 서산가족상담지원센터로부터 피해 관련 진술을 요청받았으나, 진술을 거부하였다. 서산경찰서 담당 경찰관은 2015. 5. 4.경부터 2015. 5. 23.경까지 W에게 피해자가 조사받을 의향이 있는지 문의 하였지만, W은 피해자가 경찰의 개입을 거부하므로, 더 이상 조사를 진행하지 말아달라고 요청하였다.

(3) 피해자는 2016. 2. 26. X을 통해 알게 된 M에게 "아빠로부터 성적인 피해를 당하였다. 고모가 이를 숨기려고 한다. 현재 계단을 올라 옥상에 가고 있다."고 말하였고, 피해자가 자살할 가능성이 있다고 느낀 M이 경북 청소년상담센터에 신고하였다. 경북 청소년상담센터는 같은 날 피해자의 거주지를 담당하는 서울특별시 아동복지센터에 피해자를 연계하였고, 피해자는 서울특별시 아동복지센터에 입소하여 상담자 N에게 친부인 피고인으로부터 성폭행 피해를 당하였다고 진술하였다.

(4) 피해자는 2016. 2. 29. 서울 피해자통합지원센터에서 피해자 국선변호사 L이 참석한 상태에서 경찰 조사를 받았으나, 진술을 거부하였다.

(5) 피해자는 2016. 3. 8. 서울 피해자통합지원센터에서 피해자 국선변호사 L이 참석한 상태에서 경찰 조사를 받았다.

(6) 피해자는 이 사건 공소제기 후인 2016. 10.경 피고인의 변호인인 D 변화, E 변호사에게 "아버지도 자신에게 성폭행을 하지 않았다. 자신이 한 모든 진술은 상상으로 만들어낸 허위진술이다. 대한민국의 법이 약하다고 생각하여 아동학대만으로는 가정을 벗어날 수 없다고 생각하였다. 자신이 상상하여 신고할 수 있는 최고의 방법은 성폭행이라고 생각하여 아버지를 성폭행범으로 몰아세웠다. 바른 길로 이끌려고 했던 아버지의 생각들이 자신의 숨통을 조였고, 자신은 그저 자유롭고 싶었을 뿐이다. 그래서 이러한 잘못한 방법을 선택하였다."고 진술하였다.

(7) 피해자는 이 법정에서 피고인이 자신에게 판시 제1의 가. 1)항 준강제추행,

나. 항 준강간, 다.항 강간범행을 저지른 적이 없다고 진술하였다.

나) 신빙성 판단

검사가 제출한 증거들 중 피고인의 판시 제1의 가. 1)항, 나.항, 다.항의 각 범행을 인정할 직접증거로는 피해자의 진술서, 피해자의 서울특별시 아동복지센터 및 경찰에서의 진술이 유일하고, 그 밖의 증거들은 피해자의 진술을 근거로 하는 것이거나 그 자체만으로는 위 각 범행을 인정하기에 부족하므로, 결국 이 사건의 쟁점은 피해자의 진술에 신빙성이 있는지 여부이다.

그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들과 피해자의 진술 번복 경위와 과정 등에 의하면 판시 제1의 가. 1)항, 나. 항, 다. 항 범죄사실 각 기재와 같이 피고인으로부터 준강제추행, 준강간 및 강간을 당하였다는 피해자의 경찰 진술에 어떠한 허위나 거짓이 있다고 보이지 아니하고, 그에 반하는 피해자 자필 편지와 이 법정에서의 진술에는 신빙성이 인정되지 아니한다.

① 피해자는 판시 제1의 가. 1)항, 나.항, 다. 항에 관하여 서울특별시 아동복지센터, 경찰 조사에서 피해 상황에 대하여 구체적이고 일관되게 진술하였다.

그 피해자는 서울특별시 아동복지센터에서 상담사 N에게 "아빠가 어릴적부터 폭력적이고 술을 좋아하여 한 달에 한 두 번 집에 올 때마다 대부분 술에 취해 있었다. 13세 때 처음 성추행이 있었는데, 친할머니의 집은 방이 2개라서 동생, 피고인과 함께 잠을 잤다. 어느 날 술에 취한 피고인이 자신의 몸을 더듬고 누워서 성기를 만졌다. 당시에는 아빠가 자신을 여자친구로 착각한 것으로 생각해서 자신이 동생 옆자리로 가서 잠을 잤다. 그런데 이런 일이 아빠가 집에 올 때마다 거의 반복되었고, 1년간 지속되었다. 정확한 피해 횟수는 모르지만 10회 이상이다. 그 후 14세가 되면서 성기 삽입을 하며 성폭행으로 발전되었고, 자신이 반항하고 소리를 지르며 기부해봤지만, 아빠가 조용히 좀 하라며 성폭행했다. 이런 일은 15세인 작년까지 지속되었다."고 진술하였다(증거기록 16면).

Ⓒ 판시 제1의 가. 1)항과 관련하여 피해자는 경찰에서 "당시 할머니 집에 살고 있었는데, 아빠가 한 달에 3~4번 집에 왔다. 아빠, 동생, 자신이 같은 방에서 잤는데, 한 달에 1~2번 꼴로 동생도 자신도 자고 있는 상황에서 자신의 가슴과 성기를 만졌다. 처음에는 가슴만 만졌는데, 갈수록 성기를 만졌다. 술을 마시고 여자친구로 착각하는 것이라고 생각했다."고 진술하였다.

판시 제1의 나항과 관련하여 피해자는 경찰에서 "고모집 작은 방에서 자는데 이상해서 눈을 떠 보니까 아빠가 올라와서 성기를 삽입하고 있었고, 바지는 무릎까지 내려와 있었다. 자신이 눈을 뜨자마자 아빠가 자신의 입을 손으로 막으면서 조용히 하라고 하였다. 자신이 아빠를 밀친 후 빠져나와 다시 잠이 들었다. 팬티에 피가 조금 묻어 있었다. 삽입은 당시가 처음이었다. 큰 방에는 고모, 고모부, 사촌동생이 다 잠자고 있었다. 자신이 소리를 지르거나 하면 고모도 마음 아파할 것 같고, 고모부도 우리 집안에 좋은 인식을 가지고 있지도 않아서 아빠를 싫어할 것 같아서 반항하거나 신고하지 못했다. 아빠는 다음날 너무나 태연했다."고 진술하였다.

은 판시 제1의 다. 항과 관련하여 "아빠가 서산에 있는 집에서 자신의 성기에 삽입한 것이 서른 번이 넘는다. 제일 수치스럽다고 생각했던 것은 아빠의 여자친구 Y이 놀러왔을 때 있었던 일이다. 겨울 주말에 Y이 샤워하러 간 사이에 자신은 방에서 이불 덮고 침대에 누워 있었는데, 아빠가 다짜고짜 바지를 벗기길래 '뭐하냐, 여자친구 있는데 나가라.'라고 했는데, 아빠가 자신의 무릎을 잡고 괜찮다고 하면서 성행위를 하고 나갔다."고 진술하였다.

② 피해자는 2015. 3. 24. V중학교 교사 S으로부터 "어디 아프냐. 상담하자."는 제안을 받고 상담하던 중 최초로 피고인으로부터 성적인 피해를 당하였다고 진술한 후, V중학교 교장 Z와 상담할 당시 피고인에 대한 처벌이 두렵다는 취지를 밝혔다(증거기록 141면), 피해자는 2016. 2. 26. 스스로 경찰에 성폭행 피해사실을 신고한 것이 아니라, 피해자와 X을 통하여 연락을 주고받던 M의 신고에 의해 경찰 조사를 받게 되었다. 피해자는 경찰 1회 조사 시에는 진술을 거부하다가 경찰 2회 조사 시에는 위 각 범행에 관하여 진술하면서 "어차피 자신이 다 얘기해서 다 까면 처벌하지 말라고 해도 처벌할 것 아니냐. 그런데 자신이 왜 말해야 하나. 아빠를 처벌하고 싶지 않다."라고 진술하였다. 위와 같은 사정에 비추어보면, 피해자가 피고인, B, C의 간섭에서 벗어나 자유롭게 살고 싶어하고, 피고인, B, C과 갈등이 있었다고 하더라도 사실을 허위로 꾸며내어 자신의 아버지인 피고인을 무고하려고 하였다고 보기는 어렵다. 나아가 담당경찰관이 경찰 2회 조사 시 피해자에게 피해자가 피고인으로부터 당한 피해에 대해 사실대로 진술하여야 친권 상실 여부 등의 판단의 자료가 될 수 있다고 말한 사실은 인정되나, 이러한 발언이 피해자의 허위 진술을 유도하였다고 보기는 어렵다.

③ 피해자는 경찰 진술 후 이 법원에서 그 진술을 번복하였다. 그런데 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 피해자는 부친인 피고인이 처벌을 받아 생계를 유지할 수 없을 것에 대한 걱정과 가정이 깨지게 되어 친할머니와 고모에게 미움을 받게 될 것을 염려한 나머지 경찰 진술을 번복한 것으로 보인다.

① 피해자는 6세경 친모가 피해자를 제주공항에 두고 간 후 아동양육시설에서 생활하다가 초등학교 5학년 때 친부인 피고인과 친할머니인 B이 피해자를 찾아와 서울에서 생활하였다. 피해자는 2015. 3. 24. V중학교 교사 S에게 최초로 피고인으로부터의 성폭행을 진술할 당시 고모인 W의 가족과 함께 동거하고 있었고, 피고인은 별도의 장소에서 살면서 종종 피해자를 방문하였다(증거기록 147면), 피해자는 2016. 2. 26. 서울특별시 아동복지센터에서 상담을 받을 당시 B의 가족들, 동생인 U과 함께 동거하였고, 현재는 C의 가족들과 동거하고 있다. 이와 같이 피해자는 피고인이 구속되어 있는 상황에서 피고인의 모인 B, 누나인 C에게 생계를 의존할 수 밖에 없는 상황에 처해 있다.

① 증인 N의 법정진술에 의하면 피해자는 서울특별시 아동복지센터에서 N와 상담 시 피고인으로부터의 성폭행 피해에 대한 얘기를 하다가 "이런 일들이 계속 있으니까 집에서 지내기가 어렵고, 밖에 있었는데, 자신이 너무 어리다 보니까 갈 곳이 없어 다시 집으로 가게 되는데 반복해서 너무 힘들고 고통스럽다. 차라리 자살을 하면 한번만 고통스러우면 되니까 자살하고 싶은 생각이 자꾸 든다."고 진술하였다.

Ⓒ 피해자는 경찰에서 "말하면 아빠 감방 갔다 와서 일상생활 불편할 거고, 절대 사회생활 취직 못할 거고 하면 가정 다 깨지고 할머니 가정 깨지고, 고모 가정 깨지고, 결국 뒤에서 욕 먹는 것은 자신이다.", "자신이 고모에게 말했는데, 고모는 아빠가 자기 동생이니까 처벌받는 것이 싫다고 하면서, 자신에게 가슴만 만졌다고 진술하라고 시켰다. 할머니도 아빠 얘기 나올 때마다 자신한테 '니가 아빠 방 들어간 게 잘못이다. 아빠도 남자다.'라고 말하면서 자신이 일부러 아빠 방 들어가서 하자고 했다는 식으로 말했다. 이번에 이사하면서 CCTV를 달았는데, 한번은 동생이 목욕하고 팬티만 입고 어부바하길래 귀여워서 그냥 있었다. 할머니가 CCTV로 그걸 본 다음 전화해서 동생한테 '너도 아빠처럼 누나한테 신고당하고 싶냐.'고 하였다."고 진술하였다.

④ 피해자의 진술을 분석한 전문가 Q은 진술 분석 의견서에서 "피해자는 원치 않았음에도 자신의 동의 없이 신고되고 조사를 받는 과정에서 많은 불만이 있어 더 저항적인 태도를 보였으나, 이에 대해 조사관이 일관된 태도로 조사를 해야하는 목적과 이유에 대해서 설명하자 정서적으로는 충족되지 못하였으나 의미는 전달되어 수긍하였던 것으로 보인다. 피해자는 감정 조절이 다소 어려운 것으로 보이나 인지적인 부분에는 큰 결함이 없는 것으로 보인다. 본 진술을 진술분석도구에 의해 분석한 결과, 대부분의 준거들을 충족시켰으며 진술에서 거짓을 이야기하였을 동기나 의문점이 발견되지 않았기에 자신이 경험한 사실에 대해 진술하였을 가능성이 있다."는 의견을 제시하였다(증거기록 319~323면).

피해자의 진술을 분석한 전문가 AA 역시 의견서에서 "피해자의 경찰 진술시 행동을 분석한 결과, 피해자는 자연스럽게 기억을 더듬어가며 진술하였고, 언어로 설명이 곤란할 때에는 몸짓이나 그림을 활용하면서 비교적 생생하게 보고하였다. 진술 내용에 부합하는 감정반응도 자연스럽게 드러내었다. 이러한 행동에서 거짓이나 의도적인 과장 왜곡의 징후는 발견되지 않았다. 피해자는 경찰 조사에서 성폭력을 보고하였으나 이후 피고인의 변호인에게 제출한 자술서와 법정 증언을 통해 취소하였다. 그러나 피해자의 경찰 진술(피해진술)은 일관성과 통일성이 있었으나 자술서와 법정증언(피해 부인)에서는 비논리적이고 모순적인 지점들이 발견되었다. 따라서 피해자의 자술서와 법정 증언은 타당하다고 보기 어렵다. 피해자의 진술에서 누군가의 암시나 코칭의 흔적은 발견되지 않았으며, 최초 폭로 시 정황에서도 타당성을 의심할만한 문제점은 뚜렷이 발견되지 않았다. 인간의 기억이 기대만큼 완벽하지 않고, 이 사건의 특성 상일부 세부 정보가 왜곡되거나 다른 에피소드의 정보가 잘못 포함되었을 가능성은 존재한다. 하지만 이 정도 오류가능성만으로 진술의 신빙성을 부정할 수 없는데, 이는 피해자의 진술이 순전히 거짓으로 꾸며내었다고 보기 어려울 정도로 생생하고 독특하기 때문이다."라고 의견을 제시하였다.

⑤ 피고인은 판시 제1의 가. 1)항과 관련하여 피고인이 당시 B의 집에 1년에 3~4회 정도만 방문하였던 점, 판시 제1의 나.항 및 다. 항과 관련하여 C의 집과 자신의 집이 방음이 잘 되지 않고 다른 가족들이나 여자친구인 Y이 함께 있어 간음을 하였다.

면 다른 사람들이 다 알 수 있었을 것이라는 점을 들어 피해자의 진술에 신빙성이 없다고 주장한다. 그러나 판시 제1의 가. 1)항의 경우 피고인과 B이 기억하는 피고인의 방문횟수 역시 그 기억이 정확하다고 보기 어렵고, B은 피고인의 모친으로서 위 ③의에서 본 바와 같이 이 사건 각 범행을 피해자의 잘못이라는 취지로 피해자에게 말한 적이 있어 그 진술을 그대로 믿기 어렵다. 판시 제1의 나. 항의 경우 피고인 역시 이 사건 일시경에 피해자와 단둘이 누나집 작은 방에서 잠을 잔 사실이 있다고 진술하고 있고, 피해자의 진술에 의하더라도 피해자가 자고 있는 상황을 이용하여 간음행위를 한 후 피해자가 눈을 뜨자 피해자의 입을 막았다고 진술하고 있다. 판시 제1의 다.항의 경우 피해자의 진술에 의하면 피고인의 여자친구인 Y이 화장실에서 샤워를 하고 있었다.는 것이어서 피고인의 집이 방음이 잘 되지 않는다고 하더라도 샤워를 하던 Y이 피해자가 소리를 지르는 등 큰 소리를 내지 않는 이상 이를 알기는 어려웠다고 보인다.

다. 판시 제1의 가. 2)항에 관하여

피고인은 경찰과 검찰에서 "자신이 술을 좋아해서 술을 먹고 집에서 잠을 자다가 새벽에 술이 깨어 일어나보면 피해자가 자신의 옆에 누워 자고 있었고, 피해자 상의가 올라간 상태로 가슴이 보였고, 밑도 바지가 허벅지 정도에 걸쳐진 상태였다."고 진술하였다(증거기록 305, 601, 602면). 위 진술에 의하더라도 피고인은 수회 피해자의 가슴과 음부를 만졌다는 것인데, 추행행위를 한다는 사실을 알면서도 술을 마신 후 반복적인 추행행위를 하였다면 피고인에게 피해자를 추행한다는 고의가 있었다고 봄이 타당하다.

2. 피고인 B

가. 주장의 요지

피고인은 피해자가 며칠 동안 말도 없이 가출하여 이를 훈계하는 과정에서 피해자의 태도에 순간적으로 화가 나 나무막대기로 피해자의 몸을 때렸을 뿐 피해자의 머리와 얼굴을 때리지 아니하였다. 또한, 피고인은 피해자의 친할머니로서 가출한 피해자를 훈계하기 위하여 때린 것이므로, 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

나. 판단

1) 먼저 피고인이 피해자의 얼굴과 머리를 나무막대기로 때렸는지 여부에 관하여 보면, 피해자는 경찰에서 "자신이 중학교 1학년 때 하복을 입던 시기에 집을 나갔다고 하루 만에 들어왔을 때 할머니가 나무막대기로 코와 양쪽 볼을 6대 정도 때렸다. 당시, 코에 멍이 엄청 시퍼렇게 들어서 마스크를 쓰고 다녔다."고 구체적으로 진술한 점에 비추어 볼 때 피고인이 판시 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자의 얼굴과 머리를 나무막대기로 때린 사실이 충분히 인정된다.

2) 다음으로 피고인의 위와 같은 행위가 정당행위로서 위법성이 조각되는지 여부에 관하여 보면, 사회상규에 위반되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그의 배후에 놓여 있는 사회윤리 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하는 것이어서 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니 하는가는 구체적 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2004. 6. 10, 선고 2001도5380 판결 참조). 한편 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있고(민법 제913조) 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있기는 하지만(민법 제915조) 인격의 건전한 육성을 위하여 필요한 범위 안에서 상당한 방법으로 행사되어야만 한다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001도6468 판결 참조).

피고인이 피해자의 친권자인 A의 부탁으로 피해자와 동거하면서 양육하고 있었다고 하더라도, 피해자의 머리와 얼굴을 나무막대로 수 회 때린 행위는 피해자의 가출이라는 이 사건 범행에 이르게 된 경위, 12세인 피해자의 나이, 체벌 방식, 상해 부위나 정도 등을 종합해 볼 때 당시 그 외에 피해자에 대해 다른 교육적 수단이 없는 불가피한 상황에 있었던 것이 아니고, 체벌의 방법이나 정도도 객관적 타당성을 상실하였다고 판단된다. 결국 피고인의 이 사건 범행은 그 수단이나 방법 등에 비추어 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성 있는 행위라고 보기 어렵다.

3. 피고인 C.

가. 주장의 요지

피고인은 가출한 피해자를 데리고 B의 집으로 왔는데, B이 훈계를 하는 동안 피해자가 불손한 태도를 보여 순간적으로 화가 나 주변에 있는 물건인 헬멧을 던지게 된 것일 뿐, 피해자의 머리에 헬멧을 내리치거나 피해자의 머리채를 잡아 흔든 적이 없다.

나. 판단

피해자는 경찰에서 "자신이 2015. 5. 28.부터 2015. 11. 28.까지 정신병원에 입원해 있다가 나왔다. 퇴원한 지 얼마 후 2016. 1.경 남자친구와 문자로 대화하는데 할머니가 휴대폰 놓으라고 하여, 자신이 기분 안 좋은 표정을 짓자, 이를 보고 있던 고모가 머리 채를 잡고 작은 방으로 끌고 가더니 미미인형으로 뺨을 때리고, 할아버지가 타는 헬멧을 가지고 오더니 헬멧으로 머리를 4회, 어깨를 7~8회 내리쳤다. 어깨가 아파서 3일 동안 목을 돌려 어깨를 볼 수 없었다. 머리에 혹이 나고 멍이 들었다."고 구체적으로 진술한 점에 비추어 볼 때 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자의 머리채를 잡아 흔들고 헬멧으로 피해자의 머리와 어깨를 내리친 사실이 충분히 인정된다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 A: 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제2항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강제추행의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제3항, 제1항, 형법 제299조(친족관계에 의한 준강간의 점), 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제5조 제1항(친족관계에 의한 강간의 점)

나. 피고인 B, 피고인 C: 각 아동복지법 제71조 제1항 제2호, 제17조 제3호(벌금형 선택)

1. 경합범가중

피고인 A: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의 한강간죄에 정한 형에 경합범가 중]

1. 노역장유치

피고인 B, 피고인 C: 각 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

1. 이수명령

피고인 A: 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항

1. 가납명령

피고인 B, 피고인 C: 각 형사소송법 제334조 제1항

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

피고인 A: 각 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(등록정보의 공개 및 고지명령은 피고인에게 중대한 영향을 미칠 수 있어 신중을 기할 필요가 있는바, 이 사건 각 범행은 피고인이 친족관계에 있는 피해자를 대상으로 한 것이어서 그 범행 내용만으로 피해자의 특정이 가능하여 공개 및 고지로 인해 피해자에게 더 큰 피해를 줄 우려가 있는 점, 피고인에게 성범죄 전력이 없는 점, 이 사건의 경우 신상정보등록 및 성폭력 치료프로그램 이수만으로도 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있다고 기대되는 점 등을 종합하여 보면 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입을 불이익과 예상되는 부작용에 비하여 그로써 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방효과 등은 상대적으로 적을 것으로 보이므로 피고인에게 신상정보를 공개하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

양형의 이유

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 7~45년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

1) 기본범죄: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간)죄

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 강간죄(13세 이상 대상) > 제2유형(친족관계에 의한 강간)

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 5년~8년

2) 제1경합범죄 : 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 위반(준강간)

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적기준 > 강간죄(13세 이상 대상)〉 제2유형(친족관계에 의한 강간)

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 5년~8년

3) 제2경합범죄: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(준강제추행)죄

[유형의 결정] 성범죄 〉 일반적기준 > 13세 미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행)

[특별양형인자] 없음

[권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 4년~7년

4) 다수범죄의 처리 : 징역 5년~ 14년 4월

5) 수정된 권고형의 범위 : 징역 7년 ~ 14년 4월(처단형의 하한을 고려)

다. 선고형의 결정: 징역 7년

이 사건 각 범행은 피고인이 친아버지로서의 우월적 지위를 이용하여 자고 있는 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 피해자의 가슴이나 음부를 만지는 등으로 2회 준강제추행하고, 1회 준강간, 1회 강간한 것이다. 피고인은 친권자로서 자녀를 보호하고 올 바르게 양육하여야 할 , f책임을 지고 있음에도 자신의 성적 욕구를 해소하기 위하여 반인륜적인 범행을 저지른 점에 비추어 볼 때 그 죄책이 상당히 무겁다. 피해자는 이 사건 각 범행으로 극심한 성적 수치심과 정신적, 육체적인 충격을 받았을 것으로 보이고, 그 누구보다도 가장 믿고 의지하여야 할 친아버지가 자신의 가해자란 점에서 피해자의 정신적 고통과 상처는 장래에도 쉽게 치유되기 어려울 것으로 보인다.

다만, 피고인이 성폭력범죄나 집행유예를 초과하는 범죄전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B, 피고인 C이 사건 각 범행은 할머니인 피고인 B, 고모인 피고인 C이 피해자를 훈육하는 과정에서 충동적으로 피해자를 때려 신체적 학대행위를 한 것이다.

다만, 피고인 B, 피고인 C에게 집행유예를 초과하는 범죄전력이 없는 점, 피고인 C이 반성하고 있는 점 등은 위 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 위 피고인들의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

신상정보등록

피고인 A: 등록대상 성범죄인 판시 각 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보등록대상자에 해당하므로, 같은 법 제43조에 의하여 관할 기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

재판장판사김수정

판사김윤석

판사박노을