원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 검사 제출 증거들에 의하면 피고인이 피해자 E를 기망하여 차용금 명목으로 2,800만 원을 교부받아 편취한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고, 피고인에게 대여한 당사자가 회사임을 전제로 하여 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피해자 E에 대한 사기의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적 공소사실로 아래

다. (1)항 기재와 같이 피해자 F(이하 ‘회사’라고만 한다)에 대한 사기의 점을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장은 직권파기 사유에도 불구하고 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 살펴본다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장 및 주위적 공소사실에 대한 판단 (1) 주위적 공소사실의 요지 피고인은 피해자 E와 함께 식자재 공급법인인 회사를 공동으로 설립운영하되, 피고인은 기존에 운영하던 식당에서 식자재를 만들어서 공급하고, 피해자는 법인설립 자본금 3,000만원 상당을 마련하기로 하는 동업약정을 하고, 이에 따라 2009. 10. 14.경 법인을 설립하였고, 이후 피해자는 법인설립 자본금으로 사용할 3,000만 원을 마련하여 보관하고 있었다.

피고인은 2009. 10. 15.경 피해자에게 '친구들에게 급하게 돈을 갚아야 하는데, 현재 내가 청담동 카페 관련해서 진행 중인 프로젝트가 완성되면 돈이 곧 들어오니, 법인설립 자본금으로 마련해 둔 3,000만 원 중 2,000만 원을 빌려주면...