손해배상청구소송에서 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증의 기여도’의 구분 및 개호비 산정에서 기왕증의 기여도의 참작 여부

손해배상청구소송에서 기왕증과 관련하여, ‘기왕의 장해율’ 즉 사고 이전에 이미 기왕증이 있었던 경우에 그 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도와, ‘기왕증의 기여도’ 즉 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 피해자에게 후유증이 나타난 경우에 기왕증이 후유증이라는 결과 발생에 기여한 정도는 구분되어야 하고, 일실수입 손해를 계산하기 위한 노동능력상실률을 산정함에 있어 기왕증의 기여도를 참작하였다면 특별한 사정이 없는 한 개호비를 산정함에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하여야 한다.

민법 제393조 , 제750조 , 제763조

대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7091 판결 (공1999하, 1388)

원고 1외 1인 (소송대리인 법무법인 한울 담당변호사 이경우외 1인)

삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 백현기외 1인)

서울고법 2007. 7. 6. 선고 2006나51067 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제6점 중 손해배상 선급금 공제의 판단누락 주장에 대하여

기록에 의하면, 피고는 제1심에서 이 사건 사고 후 원고 1에게 손해배상금의 일부로 합계 400만 원을 이미 지급하였으므로 이를 피고의 손해배상액에서 공제하여야 한다고 주장하였고, 쌍방으로부터 그에 부합되는 취지의 증거들이 제출되었을 뿐 아니라 원고들도 위 금원의 수령 사실을 인정하고 있는 것으로 보임에도, 원심은 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였다.

그렇다면 원심판결에는 피고의 위 주장에 대한 판단을 누락한 잘못이 있으므로, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다.

2. 상고이유 제4, 5점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 1의 기왕증인 강직성 척추염으로 인한 기여도로 42%를 참작하여 위 원고의 하반신마비로 인한 노동능력상실률을 영구장해 58%로, 위 원고의 우상지 다발성 선상반흔 등으로 인한 노동능력상실률을 영구장해 5%로 각 인정하여 그 복합장해율 60.1%를 위 원고의 이 사건 사고로 인한 노동능력상실률로 인정하는 한편, 개호비를 산정함에 있어서는 위와 같은 기왕증의 기여도를 전혀 참작하지 않았다.

나. 손해배상청구소송에서 기왕증과 관련하여, ‘기왕의 장해율’ 즉 사고 이전에 이미 기왕증이 있었던 경우에 그 기왕증으로 인한 노동능력상실의 정도와, ‘기왕증의 기여도’ 즉 사고와 피해자의 기왕증이 경합하여 피해자에게 후유증이 나타난 경우에 기왕증이 후유증이라는 결과 발생에 기여한 정도는 구분되어야 하고, 일실수입 손해를 계산하기 위한 노동능력상실률을 산정함에 있어 기왕증의 기여도를 참작하였다면 특별한 사정이 없는 한 개호비를 산정함에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하여야 하며 ( 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다7091 판결 등 참조), 가해자 측이 피해자가 주장하는 후유장해가 기왕증에 의한 것이라고 다투는 경우에 가해자 측의 그와 같은 주장은 소송법상 인과관계의 부인에 해당하므로 피해자가 적극적으로 그 인과관계의 존재, 즉 당해 사고와 상해 사이에 인과관계가 있다거나 소극적으로 기왕증에 의한 후유장해가 없었음을 입증하여야 한다( 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면 피고는 제1심에서 원고 1의 하반신마비로 인한 노동능력상실률을 산정함에 있어서 위 원고의 강직성 척추염으로 인한 기왕의 장해율 84%를 전부 참작하여야 한다는 주장과 함께 그 기왕증의 후유장해에 대한 기여도 역시 참작하여야 한다는 취지로 주장하였고, 원심이 채용한 증거들에 의하면 원고 1의 강직성 척추염으로 인한 기왕의 장해율이 42%인 점은 알 수 있으나 위 강직성 척추염으로 인한 기왕증의 기여도에 관하여 제대로 심리된 흔적은 찾아볼 수가 없는바(피고가 일방적으로 이를 60%라고 주장하면서 을 제4호증을 제출하였을 뿐이다), 이러한 사정들에 비추어, 원심은 ‘기왕의 장해율’과 ‘기왕증의 기여도’를 혼동한 나머지 위 강직성 척추염으로 인한 기왕의 장해율을 그 기왕증의 후유장해에 대한 기여도로 잘못 참작하여 위 원고의 노동능력상실률을 산정한 것으로 보인다.

그렇다면 원심으로서는, 위 원고의 강직성 척추염으로 인한 기왕증의 기여도에 관해서도 제대로 심리하여 본 후에 기왕증의 기여도가 인정되는 경우에는 기왕의 장해율(원심과 같이 통계소득에 의하여 위 원고의 일실수입을 인정하는 경우에는 기왕의 장해율도 참작하여 노동능력상실률을 산정하여야 한다) 외에 그 기왕증의 기여도도 참작하여 노동능력상실률을 산정하고, 특별한 사정이 없는 한 개호비를 산정함에 있어서도 그 기왕증의 기여도를 참작하였어야 함에도, ‘기왕증의 기여도’에 대한 심리를 제대로 하지 아니한 채 노동능력상실률을 그릇 산정하고 개호비를 산정함에 있어서는 기왕증의 기여도를 참작하지 않은 잘못이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 지적하는 취지의 상고이유는 이유가 있다(다만, 장해가 여럿이고 각기 그 장해에 대한 기왕증의 기여도가 다른 경우에 사고로 인한 노동능력상실률을 산정함에 있어, 원심과 같이 각 장해별로 사고의 기여도를 감안한 노동능력상실의 정도를 계산한 다음 그 결과를 복합장해율 계산공식에 따라 합산하여 사고로 인한 노동능력상실률을 산정하게 되면, 경우에 따라서는 중복배상 내지는 과잉배상의 오류가 생길 수도 있음을 아울러 지적해 둔다).

3. 결 론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.