부산고등법원 2011.5.4.선고 2010누2593 판결

가. 원고는 2008. 5. 26. 공군에 입대하여 신병훈련과정을 마친 다음 , 제5전술공수비 행단 야전정비대대에 배치되어 항공기 배터리의 충전 , 운반 등의 업무를 담당하였는데, 2008. 9. 16. C-130 항공기 배터리(육면체 모양으로 무게가 약 36kg임 , 이하 '이 사건 배터리')를 운반하던 중 이를 자신의 왼쪽 발 부분에 떨어뜨리는 사고( 이하 '이 사건 사고')를 당하였다.

나. 이 사건 사고로 원고는 왼쪽 엄지발가락 내지 넷째발가락에 압궤손상을 입고 - - -- ---- 소재 □□병원으로 후송되어 제1, 2족지 관혈적 정복술 및 금속내 고정술, 제 3, 4족지 변연절제술 및 일차 봉합술을 받았으나, 둘째발가락과 셋째발가락 상태가 호 전되지 않고 혈류장애로 연부조직이 괴사함에 따라 제2, 3족지를 절단하는 수술을 받 았다.

다. 원고는 위 수술 후 ○○○○병원에서 입원치료를 받던 중 위 병원으로부터 좌측 족부 제1, 2, 3, 4족지 압궤손상 , 골절 및 제2, 3족지 절단의 상이(이하 '이 사건 상이') 로 군복무가 불가능하다는 판정을 받고, 2009. 2. 4. 의병전역하였다.

라. (1) 원고는 2009. 2. 5. 피고에게 이 사건 상이에 대한 국가유공자등록신청을 하 였고, 피고는 2009 . 5. 18. 원고에게 이 사건 상이가 불가피한 사유 없이 주의의무를 다하지 아니하여 발생한 것으로 판단된다는 이유로 국가유공자 등 예우 및 지원에 관 한 법률(이하 '국가유공자법') 제4조 제1항 제6호 소정의 공상군경이 아닌 제73조의2 제1항 소정의 지원 공상군경에 해당하는 것으로 결정한다는 처분( 이하 '이 사건 지원 공 상군경결정 처분')을 하였다.

(2) 원고는 2009. 6. 9. ○○보훈병원에서 상이등급 구분을 위한 신체검사를 받 았고, 피고는 2009. 6. 17. 원고에게 이 사건 상이가 상이등급 7급에 해당하는 것으로 결정한다는 처분(이하 '이 사건 상이등급결정 처분')을 하였다.

마. 한편, □□병원 소속 의사 김●● 이 2009. 6. 4. 작성한 원고에 대한 장애진단서 에 기재된 원고의 장애상태는 아래와 같다.

1) 운동제한으로 인한 기능장애

2) 결손으로 인한 절단장애

좌측 족부 제2, 3족지 근위지골부분 절단 상태

3) 좌측 족부 제1지관절 유합 상태

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2호증, 3호증, 8호증, 9호증( 이상 해당 가지번호 모두

포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 지원공상군경결정 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

① 원고는 신병훈련과정에서 이하선염으로 입원치료를 받을 정도의 무리한 훈련으 로 인하여 체력이 약화된 상태에서 제5전술공수비행단 야전정비대대에 배치를 받아 무 거운 항공기 배터리를 운반하는 등 원고의 체력에 비하여 무리한 업무를 수행하였고, ② 이 사건 배터리는 손잡이가 따로 없어 보조가방을 사용하여 운반하여야 함에도 선 임병인 박○○이 배터리 상단 대각선 방향에 돌출되어 있는 가스배출구를 손잡이라고 하면서 잘못된 설명, 시범을 하고, 원고가 박○○의 시범대로 이 사건 배터리를 운반하 던 중 이 사건 사고가 발생하였는바, 이 사건 상이는 위와 같은 사정과 손잡이가 없는 무거운 배터리를 운반하도록 함에 있어서 보조가방 사용 등 안전사고 예방조치가 없었 다는 사정이 복합적으로 작용하여 발생한 것으로서 원고의 과실 없이 불가피하게 일어 난 것이므로, 이 사건 상이가 원고의 과실에 의한 것으로 판단한 이 사건 지원공상군 경결정 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 국가유공자법 제73조의2 제1항은, 국가보훈처장은 국가유공자법 제4조 제1항 제6호의 요건에 해당하는 자로서 그 요건에서 정한 상이를 입은 자 중 불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 상이를 입은 자 에 대하여는 제4조 제1항 및 제6조의 규정에 의하여 등록되는 국가유공자와 그 가족에 서 제외하되, 대통령령이 정하는 공상기준에 준하는 사유로 상이를 입은 때에는 그 상 이를 입은 자와 그 가족에 대하여는 제9조 · 제11조 내지 제62조의 규정을 준용하여 보상한다고 규정하고 있는바, 이는 교통사고나 폭행, 안전사고 등으로 인한 단순 상이 자들에게 국가유공자의 명칭을 부여함으로써 국가유공자의 위상이 저하되는 것을 방지 하기 위하여 국가유공자법 제4조 제1항 각호에 해당하는 자 중 불가피한 사유 없이 본 인의 과실로 인한 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인한 상이를 입은 자를 국가유공 자에서 제외하되 국가유공자에 준하여 물질적으로 보상하고자 마련된 규정이다.

국가유공자법 제4조 제1항 제6호에서 정한 요건 즉, 교육훈련 또는 직무수행과 상이 사이에 인과관계가 있다는 점에 대한 입증책임은 국가유공자등록을 신청하는 사 람에게 있고, 나아가 국가유공자법 제4조 제6항 제1호에서 정하고 있는 국가유공자로 등록되지 아니하는 사유인 '불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중과실로 인한 경우' 는 그 취지가 공무상 상이에 해당할 수 없는 경우를 확인적 · 주의적으로 규정한 것에 그치고 '불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중과실로 인한 경우'였다는 점에 대한 주장 · 입증책임을 상대방에게 부담시키는 것은 아니므로( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003두13595 판결 참조), 국가유공자법 제73조의2 제1항에서 정한 '불가피한 사유' 내 지 '본인의 과실이 경합되지 않았다'는 점의 입증책임 역시 여전히 국가유공자등록을 신청하는 사람에게 있다 할 것이다.

(2 ) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 이 사건 상이가 '불가피한 사유' 로 발생 한 것이거나 원고의 과실이 경합하지 않은 것인지에 관하여 본다.

갑 1호증, 4호증, 16호증 내지 21호증, 24호증, 을 1호증( 이상 해당 가지번호 모 두 포함)의 각 기재에 의하면, 원고가 2008. 5. 26 . 공군에 입대하여 신병훈련을 받던 중 이하선염으로 2008. 6. 22.부터 2008. 7. 7.까지 16일 동안 입원치료를 받은 사실, 입대를 위한 신체검사 당시 원고의 체중은 63kg이었는데, 위 입원 당시 62kg으로, 이 사건 사고 당시 60kg으로 원고의 체중이 감소된 사실, 이 사건 배터리는 무게가 36kg 에 달하는 반면 손잡이 부분이 없어 운반하기가 어려운 사실, 이 사건 사고 직후 이 사건 배터리의 운반을 위한 보조가방이 제작되어 해당 부대에 보급된 사실은 인정되 나, 위 인정사실만으로 이 사건 사고가 불가피한 사정으로 발생하였다거나 이 사건 사 고 발생에 원고의 과실이 없다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려 갑 1호증의 18, 17호증, 20호증, 21호증의 각 기재와 변론 전체의 취지 에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 신병훈련 중 이하선염으로 입원 치료를 받았으나 완치될 정도로 상태가 호전되어 퇴원한 점, ② 이 사건 배터리가 무 거운 반면 마땅한 손잡이가 없을 뿐만 아니라 운반경험이 없어 이를 옮기기 힘들다면 원고 혼자 위험하게 이를 운반할 것이 아니라 주위의 도움을 요청하여 그 도움을 받아 운반하여야 하는 점, ③ 이 사건 배터리를 떨어뜨릴 때 가급적 발 부분이 다치지 않도 록 피하는 등 자신의 신체에 상해가 가해지지 않도록 하여야 할 주의의무도 있는 점, ④ 선임병인 박○○이 자신도 근무 당시 이 사건 배터리가 무거운 반면 손잡이가 없어 운 반함에 있어 위험한 상황이 몇 번 있었다고 하고는 있으나, 이 사건 사고와 같은 사고를 당하지는 않은 점 등에 비추어 보면 이 사건 배터리가 운반하기에 어려운 구조적인 결 함이 있기는 하지만 원고의 과실도 경합하여 이 사건 사고와 상이가 발생하였다고 봄이 상당하다.

(3) 따라서 원고의 위 주장은 이유 없고, 피고가 위와 같은 원고의 과실을 고려하 여 국가유공자법 제73조의2 제1항을 적용하여 한 이 사건 지원공상군경결정 처분은 적법하다.

3. 이 사건 상이등급결정 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 상이로 인하여 원고는 왼쪽 둘째, 셋째발가락이 절단되고, 엄지발가락과 넷째발가락이 완전히 강직됨으로써 보행할 때 좌측 발의 발목관절 부분이 외변으로 꺾 이는 등의 증상이 발생하였는바, 이는 국가유공자법 시행령 제14조 제3항 [별표3], 같 은 법 시행규칙 제8조의3 [별표3] 규정에 의하여 상이등급 6급 1항 47호와 126호에 부 분적으로 해당하거나 6급 2항 65호에 전부 해당함에도 피고는 원고의 넷째발가락도 강직되었음을 간과하는 오진을 한 ○○○○병원의 신체검사결과를 기초로 원고가 상이 등급 7급 809호에 해당하는 것으로 결정하였으므로, 이 사건 상이등급결정 처분은 위 법하다.

그리고 상이등급 6급 2항 65호 "한 발의 다섯발가락의 기능을 잃은 자" 에 관한 장 애내용을 규정한 위 시행규칙 제8조의3 [별표 3]을 피고의 주장과 같이 '엄지발가락과 둘째발가락에 있어서는 중족지절관절 · 근위지절간관절의 운동가능영역이 1/2 이상으로 제한되고 , 셋째발가락 · 넷째발가락 · 새끼발가락이 완전 강직된 자' 로 해석한다 하더라 도 이 사건 상이 상태를 감안한다면 원고의 장애 정도가 위 상이등급 소정의 장애보다 더 악화되어 있음을 알 수 있고 , 한편 위 시행령 제14조 제4항은 "별표 3에 따른 상이 등급 구분표의 신체상이정도에 규정되지 아니한 신체상이가 있는 경우에는 그 상이정 도에 따라 같은 표의 신체상이 정도에 준하여 상이등급을 판정한다" 고 규정하고 있는 바, 피고로서는 위 규정을 적용하여 이 사건 상이가 6급에 해당하는 것으로 결정하여 야 함에도 7급에 해당하는 것으로 결정하였으므로, 이 사건 상이등급결정 처분은 위법 하다.

나 . 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 이 사건 상이가 상이등급 6급 1항 47호에 해당하는지 여부

국가유공자법 시행령 제14조 제2항 [별표 3]은 상이등급 6급 1항 47호로 "한쪽 발목 이하가 상실된 자 "라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제8조의3은 "한쪽 발목 이하가 상실된 자" 의 장애내용으로 "한 발의 엄지발가락을 포함하여 세 발가락이 중족 골 이상 상실된 자 ", "한 발의 엄지발가락을 제외한 네 발가락이 중족골 이상 상실된 자", "한 발의 뒷뒤꿈치뼈가 상실된 자 "라고 규정하고 있다.

그러나 앞에서 본 제1의 마항 기재에 의하면, 이 사건 상이는 왼쪽 둘째, 셋째 발 가락은 절단된 상태이고, 엄지발가락과 넷째 발가락은 운동가능영역이 2분의 1 이상 제 한된 상태라고 봄이 상당하므로, 이 사건 상이가 상이등급 6급 1항 47호에 해당하지 아니하고, 나아가 원고 주장과 같이 이 사건 상이가 위 47호에 부분적으로 해당하고, 보행할 때 좌측 발의 발목관절 부분이 외변으로 꺾이는 등의 증상이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 상이가 6급 1항 126호에 해당하는지 여부

국가유공자법 시행령 제14조 제2항 [별표 3]은 상이등급 6급 1항 126호로 " 한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 고도의 기능장애가 있는 자 "라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제8조의3은 "한 다리의 3대 관절 중 1개 관절에 고도의 기능장애가 있는 자" 의 장애내용으로 "관절의 완전 강직 또는 운동가능영역이 3/4 이상이 제한된 상태 에 이른 자 또는 인공골두 또는 인공관절을 삽입치환한 자"라고 규정하고 있다.

그러나 이 사건 상이는 앞에서 본 바와 같은 상태이어서 위 규정에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 원고 주장과 같이 이 사건 상이가 위 126호에 부분적으로 해당하 고 , 보행할 때 좌측 발의 발목관절 부분이 외변으로 꺾이는 등의 증상이 있음을 감안 하더라도 다리 관절의 완전 강직 또는 운동가능영역이 3/4 이상이 제한된 상태로 보이 지 아니하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다 .

(3) 이 사건 상이가 6급 2항 65호에 해당하는지 여부

( 가 ) 먼저, 위 시행규칙 제8조의3 [별표3] 6급 2항 65호가 규정하는 장애정도가 '엄지발가락과 둘째발가락에 있어서는 중족지절관절 · 근위지절간관절의 운동가능영역 이 1/2 이상으로 제한되고, 셋째발가락 · 넷째발가락 · 새끼발가락이 완전 강직된 자 ' 를 의미하는 것인지 '엄지발가락과 둘째발가락에 있어서는 중족지절관절 · 근위지절간관절 의 운동가능영역이 1/2 이상으로 제한되거나 셋째발가락 · 넷째발가락 · 새끼발가락이 완전 강직된 자'를 의미하는 것인지 분명하지 아니하므로 이에 관하여 본다.

살피건대, ① 위 시행규칙 규정은 위 시행령 제14조 제3항 [별표3] 6급 2항 65호의 장애내용을 정하는 것이므로, 위 시행령의 내용에 합치하게 해석하여야 할 것 인바, '엄지발가락과 둘째발가락에 있어서는 중족지절관절 · 근위지절간관절의 운동가능 영역이 1/2 이상으로 제한된 것'이나 '셋째발가락 · 넷째발가락 · 새끼발가락이 완전 강 직된 것'을 위 65호 소정의 '한 발의 다섯발가락의 기능을 잃은 것'과 같이 평가할 수 없는 점, ② 원고 주장과 같이 "엄지발가락과 둘째발가락에 있어서는 중족지절관절 · 근위지절간관절의 운동가능영역이 1/2 이상으로 제한된 자" 에 해당한다고 하여 6급 2 항 65호에 해당한다고 해석하면, 7급 809호 "한발의 엄지발가락을 포함하여 2개 이상 의 발가락을 제대로 못쓰게 된 자 (발가락의 2개 관절 이상에서 운동가능 영역이 2분의 1이상으로 제한된 상태이거나 강직된 자 "와의 구별이 어려울 뿐만 아니라 셋째발가 락 · 넷째발가락 · 새끼발가락이 완전 강직된 자는 7급 809호에도 해당하지 않아 등급 기준에 미달함에도 6급 2항 65호에 해당하게 되는 모순이 생기는 점 등을 종합하여 보면, 위 65호의 상이등급에 해당하려면 ⓐ 엄지발가락과 둘째 발가락에 있어서는 중족 지절관절 · 근위지절간관절의 운동가능영역이 1/2 이상으로 제한되고, ⑥ 셋째발가락 · 넷째발가락 · 새끼발가락이 완전 강직되었다는 두 가지 요건을 충족해야 하는 것으로 해석함이 상당하다.

( 나 ) 위 해석을 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 이 사건 상이는 앞에서 본 바와 같이 왼쪽 둘째, 셋째발가락은 절단된 상태이고, 엄지발가락과 넷째발가락은 운동 가능영역이 2분의 1 이상 제한된 상태이지만 새끼발가락의 운동능력은 정상이므로 위 65호에 해당한다고 볼 수 없다 .

나아가 이 사건 상이 정도가 위 65호 소정의 신체상이정도보다 더 심하여 위 시행령 제14조 제4항을 적용하여야 하는지에 관하여 보건대, 이 사건 상이가 엄지발가 락과 넷째발가락이 강직되어 있고 , 둘째발가락과 셋째발가락이 절단된 상태임은 앞에 서 본 바와 같으나, 다음과 같은 사정 즉, 엄지발가락과 넷째발가락이 완전히 강직되어 운동능력이 없는 것이 아닌 점, 새끼발가락의 운동능력은 정상인 점에 비추어 보면 이 사건 상이로 인한 장애의 정도가 위 65호 소정의 신체상이정도인 '한 발의 다섯발가락 의 기능을 잃은 상태' 에 이르렀거나 이보다 더 중한 상태라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

라 . 소결론

이 사건 상이는 상이등급 6급에 해당하지 않으므로 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 상이가 상이등급 7급에 해당하는 것으로 결정한 이 사건 상이등급결정 처분은 적 법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판 결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.