말소등기의 등기원인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우, 말소된 등기가 말소회복등기의 대상인 부적법하게 말소된 등기에 해당하는지 여부(적극)

부동산등기법 제59조

대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 (공1990, 1557) 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 (공1993상, 1150) 대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다63974 판결 (공2001상, 756)

원고 (소송대리인 법무법인 신율 담당변호사 송평수)

주식회사 함백종합레저타운 외 1인 (소송대리인 변호사 김재성)

춘천지법 2012. 10. 26. 선고 2011나5176 판결

원심판결 중 피고 정선군에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 춘천지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고로 인한 부분은 원고가 부담한다.

1. 피고 주식회사 함백종합레저타운에 대한 상고에 관하여

원심은, 가등기가 이루어진 부동산에 관하여 제3취득자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 후 가등기가 말소된 경우 그와 같이 말소된 가등기의 회복등기절차에서 회복등기의무자는 가등기가 말소될 당시의 소유자인 제3취득자이고 그 제3자취득자에게만 가등기말소회복등기청구의 피고 적격이 있으므로, 피고 주식회사 함백종합레저타운(이하 ‘피고 회사’라고 한다) 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고 명의의 소유권이전청구권가등기가 마쳐진 후 피고 정선군 앞으로 소유권이전등기가 이루어진 다음 위 가등기가 말소된 이 사건에서 가등기말소 당시의 소유자가 아닌 피고 회사를 상대로 한 가등기말소회복등기청구는 부적법하다고 판단하여 원고의 피고 회사에 대한 소를 각하하였는바, 원고는 이에 관하여 상고이유를 제출하지 아니하였고, 나아가 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 위와 같은 판단에 잘못이 없다.

2. 피고 정선군에 대한 상고에 관하여

상고이유를 살펴본다.

가. 부동산등기법 제59조 소정의 말소회복등기는 어떤 등기가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복함으로써 말소 당시에 소급하여 말소가 되지 않았던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하고, 부적법하게 말소된 등기에는 말소등기의 등기원인의 무효나 취소 등과 같은 실체적 이유에 기한 것도 포함되므로 ( 대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카5673 판결 , 대법원 1993. 3. 9. 선고 92다39877 판결 등 참조), 말소등기의 등기원인이 된 법률행위가 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우도 말소회복등기의 대상인 부적법하게 말소된 등기에 해당한다.

나. (1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 이 사건 청구원인, 즉 원고가 이 사건 가등기를 말소해 주면 사업지를 조성하여 분배해 주겠다는 피고 회사의 기망행위에 속아 피고 회사에게 가등기말소를 위한 서류를 교부함으로써 이 사건 가등기가 2007. 7. 6.자 해제를 원인으로 말소되었는바, 피고 회사의 사기에 의한 의사표시인 가등기해제약정을 취소하고 가등기말소회복등기를 구한다는 주장을 다음과 같은 이유로 배척하였다.

즉 원심 판시의 인정 사실에 의하면 원고는 피고 회사로부터 사업지 필지 지정을 받기 위하여 이 사건 가등기를 말소해 줄 의사가 있었고, 그 의사에 기하여 이 사건 가등기가 말소된 것인바, 비록 피고 회사가 사업지 개발사업이 원활히 진행될 수 없음에도 불구하고 이를 고지하지 아니한 채 이 사건 가등기를 말소해 주면 사업지 필지 지정을 해 줄 것처럼 원고를 기망하였다고 하더라도, 이 사건 가등기 말소등기는 원고 스스로의 의사에 따라 자발적으로 이루어진 것이므로 이에 대한 회복등기는 허용될 수 없다는 것이다.

(2) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 원고가 그 판시와 같은 경위로 피고 회사에게 가등기말소를 위한 서류를 교부함으로써 이 사건 가등기가 원고와 피고 회사의 공동신청에 의해 2007. 7. 6. 해제를 원인으로 말소된 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고와 피고 회사의 위 2007. 7. 6.자 가등기해제약정이 피고 회사의 사기에 의한 의사표시를 이유로 적법하게 취소되었다면 이 사건 가등기 말소등기는 그 등기원인이 무효로 되어 말소회복등기의 대상이 되는 부적법한 말소등기에 해당한다고 보아야 한다.

한편 피고 정선군은 원고가 사기에 의한 의사표시로서 취소를 주장하는 원고와 피고 회사 사이의 위 가등기해제약정의 당사자가 아니므로 민법 제110조 제2항 의 제3자의 사기에 의한 의사표시의 상대방에 해당하지 아니하고, 이 사건 가등기 말소등기 당시 이 사건 부동산의 소유자일 뿐 위 가등기해제약정 및 그에 따른 가등기말소를 기초로 하여 새로운 법률원인으로써 이해관계를 맺은 제3자가 아니므로 민법 제110조 제3항 의 제3자에도 해당하지 아니한다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 원고가 피고 회사의 기망에 의해 이 사건 가등기를 말소하였더라도 말소회복등기가 허용될 수 없다고 하여, 이 사건 가등기 말소등기의 등기원인이 피고 회사의 사기에 의한 의사표시에 해당하는지 여부 등에 관하여 명시적으로 판단하지 아니한 채 원고의 피고 정선군에 대한 청구를 기각하고 말았는바, 이러한 원심판결은 말소회복등기에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 정선군에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 회사에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 회사에 대한 상고로 인한 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.