원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

항소이유 요지 사실오인 피고인은 피해자를 기망하지 않았다.

즉 피고인은 피해자에게 ‘계약금 5억 원 중 4억 원만 지급하였다’고 말하지 않았고, E으로부터 키즈카페를 인수하여 운영하는 데 인수자금과 운영비가 많이 소요되고 자금이 부족한 상황임을 모두 고지하였다.

피고인에게는 편취의 고의가 없었다.

양형부당 원심이 선고한 형(징역 10월)은 너무 무거워 부당하다.

판단

직권판단 원심 및 당심이 적법하게 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 2020. 5. 22. 서울중앙지방법원에서 사기죄로 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받아 2020. 5. 30. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 죄는 판결이 확정된 위 죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 정하여야 하므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

사실오인 주장에 관한 판단 위 직권파기사유가 있음에도, 피고인의 사실오인 주장은 여전히 판단할 필요가 있으므로 이에 관하여 본다.

원심이 적법하게 조사한 증거들을 종합하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자를 기망한 사실과 피고인에게는 미필적으로라도 편취의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다.

피고인의 주장은 이유 없다.

피해자는 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관되게 피고인으로부터 '피고인이 D라는 키즈카페 이하 '이 사건 키즈카페'라 한다

를 E과 공동으로 경영하고 있는데 E의 지분을 인수하려고 한다.

계약금 5억 원 중 4억 원이 지급되어 1억 원이 필요한데, 1억 원을 빌려주면 계약금으로 지급한 후 3개월 내에 대출받아 변제하고, 이 사건 키즈카페...