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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 10월에 처한다.
이유
1. 항소 이유의 요지 원심이 선고한 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.
원심 판시 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄는 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호에 해당하는 죄로서 법정형이 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금이므로, 피고인에게 징역 1년 미만의 형을 선고하려면 형법 제 53 조, 제 55조 제 1 항 제 3호에 따라 작량 감경을 하는 조치가 선행되어야 한다.
그런 데도 원심판결은 이러한 감경조치를 하지 아니한 채 피고인에게 징역 10월을 선고함으로써 법정형의 하한보다 낮은 형을 선고한 잘못이 있으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다[ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 위험 운 전치사상) 죄에 경합범 가중을 하더라도 그 하한은 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄에 정한 것에 의하므로, 하한은 징역 1년이 된다]. 3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 이에 대한 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 다시 판결한다.
【 다시 쓰는 판결】 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 설시하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당 란 기재와 같으므로, 형사 소송법 제 369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 5조의 11, 형법 제 268 조( 위험 운전 치상의 점), 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호, 제 44조 제 1 항( 음주 운전의 점), 각 징역형 선택
1. 경합범 가중 형법 제 37 조 전단, 제 38조 제 1 항 제 2호, 제 50조