당사자 불출석의 의미와 그 증명

소송대리인이 선임된 경우에 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명하여야 한다. 따라서 변론조서에 소송대리인 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석여부에 대하여 아무런 기재가 없다면, 당사자의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다.

민사소송법 제147조 제241조

대법원 1979.9.25. 선고 78다153,154 판결

이윤희 소송대리인 변호사 정춘용

허필성 외 3인

서울고등법원 1981.3.26. 선고 80나3827 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 민사소송법 제241조 에 규정된 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석여부는 변론조서의 기재에 의하여 증명하여야 한다 고 할 것인바( 당원 1979.9.25. 선고 78다153, 154 판결 참조), 본건 제1심 제3차 변론조서에 의하면 원고 이 윤희 및 동 대리인 정춘용 각 불출석 피고 허필성, 동 김희건, 동 이두환, 동 김명식의 대리인 이재윤 각 불출석으로만(피고 정용권은 당시 변론을 분리진행)기재되어 있고, 피고 동 본인의 출석여부에 관하여는 아무런 기재가 없음이 분명하므로, 이 변론조서의 기재로서는 위 법 제241조 제1항 에서 말하는 당사자 쌍방의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다고 할 것이니, 동 제11차 변론에 당사자 쌍방이 불출석하였다 하여도 이때에 동법 제241조 제2항 에 의한 소취하간주의 효과가 발생할 수 없다 할 것이다. 이런 취지에서 소송이 계속되고 있다는 전제에서 본안판결을 한 원심의 조치는 정당하다고 할 것이며, 소론 적시의 당원 판례는 민사소송법 제241조 의 요건을 갖춘 당사자 쌍방 불출석에 관한 것일만큼 본건과 같이 위 요건에 해당되지 아니하는 경우에는 선례가 될 수 없고 따라서 여기에 판례상반이 있다고 할 수 없다.

2. 원심판결에 의하면, 피고 허필성, 정용건이 원고의 피상속인 망 이봉우로부터 본건 토지들을 각기 매수하여 점유 경작하다가 일반농지의 소유권이전등기에 관한 특별조치법에 따라 그들 명의로 소유권보존등기를 하게 되었다는 사실을 인정하고 있다.

다시 말하면, 위 원심판시는 동 피고들은 본건 토지들을 적법하게 매수하여 위 특별법에 따라서 소유권보존등기를 하게 된 사실인정을 한 다음, 따라서 동 소유권보존등기가 원고 주장의 원인무효의 등기라고 할 수 없다는 취지임이 분명하며 소론과 같이 보존등기의 추정력에 의한 판단이 아님은 말할 나위도 없으니, 여기에 보존등기의 추정력에 관한 당원의 판례 상반이란 문제가 등장될 여지가 없다고 할 것이니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.