변론조서에 의한 당사자 출석 여부의 증명

민사소송법 제241조 에 의하여 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려면, 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석 여부는 변론조서의 기재에 의하여서 증명하여야 하므로, 변론조서에서 소송대리인 불출석이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석여부에 대하여 아무런 기재가 없으면, 이른바 당사자 쌍방의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다.

민사소송법 제147조 , 제241조

대법원 1965.3.23. 선고 65다24 판결 1967.12.18. 선고 67다2202 판결

주식회사제일은행 소송대리인 변호사 이수영

피고 1 외 6인 소송대리인 변호사 김의재

서울고등법원 1977.12.6. 선고 76나3382,3383 판결

상고를 모두 기각한다.

상고 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

1. 피고 1, 피고 2 소송대리인의 상고이유 판단,

원심 판결이유에 의하면 원심은 피고들 주장의 원고와 피고 1 사이에 1973.7.경 합의하기를 1973.8.31. 원고의 소외 대명광업개발주식회사(이하 소외 대명광업이라 부른다)에 대한 이 건 채권액을 당시 원금 393,218,817원과(1971.9.30. 현재까지의 이 건 대불금 전액에 대한 이자를 포함한) 다른 각종 대출금에 대한 이자 합산액을 금 154,404,746원으로 확정짓고 위 이자에 대하여는 1976.7.까지 분할 지급하기로 되어 있는 위 원금 상환 후 2년 이내에 소외 대명목재공업주식회사가 분할 상환키로 하고 1971.10.1 이후에 발생되는 피고들의 이자지급 채무는 원고가 이를 면제한 바 있다고 함에 대하여 이에 부합하는 듯한 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 일부증언은 믿을 수 없고, 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없다 하여 피고들의 위 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심이 피고들의 원고에 대한 1971.10.1 이후에 발생되는 이자 지급채무를 면제받았다는 주장을 받아들이지 아니한 조처는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 소론 을 제1,2호증의 각 기재는 피고들의 위 이자지급채무 면제 주장에 부합하지도 아니할 뿐만 아니라 원심이 이를 배척한 취지로도 못볼 바 아니므로 증거판단 유탈의 잘못도 있다 할 수 없으며, 피고들의 원고에 대한 위 1971.9.30 이전의 이자를 분할 변제하기로 합의하였다는 부분에 관하여는 그것이 원고 청구의 이 건 외화 지불보증 대불금에 대한 지연손해금과는 아무런 관계가 없으므로 설사 원심이 그 부분에 관하여 소론과 같은 채증법칙 위반이나 증거판단을 유탈하였다고 하더라도 판결 결과에 영향이 없다 할 것이며 또한 원심이 피고들에게 원고 청구의 이 건 금 30,000,000원 전액에 대하여 1972.11.25 부터 연 2할 5푼의 지연손해금 지급을 명한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 거기에 분할 채무에 대한 이자에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고도 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

같은 판결이유에 의하면 원심은 원고와 피고 1 사이에 1976.9.7 에 이르러 당시까지의 이 건 외화지불보증 대불금 원금 잔액 금 207,567,034원에 대하여 1976년도에 금 10,000,000원, 1977년도부터 1980년까지 매년 금 40,000,000원, 1981년도에 나머지 원금을 각 분할 상환하고 이자 금 154,404,746원에 대하여는 원금 완제후 2년 내에 분할 상환하기로 하는 약정이 이루어진 바 있다는 피고들의 주장에 대하여 그와 같은 내용의 약정이 이루어진 사실을 인정할 증거가 전혀 없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처는 정당하고 거기에 채증법칙의 위반이 있다고 할 수 없으며, 소론의 을 각 호증의 각 기재는 피고들의 위 주장 사실에 부합하지도 아니할 뿐만 아니라 원심이 이를 배척한 취지로도 못볼 바 아니므로 논지는 이유없다.

제3점에 대하여,

같은 판결이유에서 원심은 피고들 주장의 원고가 청구금액을 금20,000,000원으로 하여 피고 2 소유의 부동산을 가압류하고 다시 청구금액을 10,000,000원으로 하여 피고 4, 피고 3 등의 소유 부동산을 가압류한 뒤, 동 보전 소송에 대한 본안으로 이 사건 소에 이른 것인데 피고 2는 위 가압류 부동산을 매각하여 금 20,000,000원을 변제한 바 있고, 피고 4, 피고 3은 원고의 위 가압류 채권인 금 10,000,000원을 해방 공탁하였으므로 원고 청구의 이 사건 30,000,000원의 채권은 소멸하였다고 함에 대하여 가사 위 변제 및 가압류 해방공탁이 사실이라고 하더라도 그 주장의 가압류 또는 그 집행의 취소사유는 될 수 있을지언정 앞에서 인정한 이 사건 외화지불보증 대불금 잔액 금 2억여 원의 채권 중 금 30,000,000원의 지급을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척할 만한 사유는 될 수 없다 하여 위 주장을 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처 역시 정당하고 거기에 일부 청구 및 그에 대한 변제충당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지도 이유없다.

2. 피고 3, 피고 4, 피고 5, 피고 6, 피고 7 소송대리인의 상고이유 판단

제1점에 대하여,

같은 판결이유에 의하면 원심은 피고들 주장의 소외 대명광업이 원고의 지급보증 아래 미화 차관 금 1,500,000불을 도입함에 있어서 원고와 주채무자인 소외 대명광업 및 원고의 위 지급보증 구상금 채권의 연대보증인인 피고들 사이에 위 미화 차관금의 한화액의 일부인 금 250,000,000원을 원고은행에 정기예금으로 예치시키고 그 이자로 정기 적금을 들게 한 후, 소외 대명광업이 위 차관채무를 이행하지 못하여 원고가 이를 대위 변제할 경우에는 우선 소외 대명광업의 원고에 대한 위 정기예금 및 정기적금 반환 채권으로 위 차관금 변제에만 충당 또는 상계하기로 구두 특약하였고, 소외 대명광업은 위 특약에 따라 1967.12.9 위 금 250,000,000원을 원고 은행 종로지점에 정기예금을 들어 동 정기예금과 그 이자로 인한 적금액이 1971.12.31 현재 6억 8천여 만 원에 이르러 소외 대명광업의 위 차관원리금 채무 금 641,197,500원에 충분히 변제충당하거나 상계 처리할 수 있음에도 불구하고, 원고가 위 특약을 위반하였다고 함에 대하여 우선 위와 같은 특약이 있었는가 여부에 관하여 이에 부합하는 듯한 원심 증인 소외 3, 소외 4의 각 일부 증언은 믿을 수 없고 위 금 250,000,000원을 정기 예금하였다는 사실만으로는 위 특약이 있었다고 단정할 수도 없으며, 달리 이를 인정할 증거없다 하여 이를 배척하고 있는 바, 기록에 의하면 원심의 위 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 자유심증의 남용이나 채증법칙의 위반, 심리미진의 허물이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

제2점에 대하여,

같은 판결이유에 의하면 원심이 피고들 주장의, 원고가 지정 변제충당권이 있다고 하더라도 소외 대명광업의 원고에 대한 위 정기예금 및 적금 채권으로서 원고의 소외 대명광업에 대한 일반 대출금 채권 및 연대보증채권금 전액에 지정 충당하고, 피고들이 연대보증한 이건 외화지급 보증으로 인한 구상금 채권에는 금 63,722,944원만 지정충당한 것은 신의성실의 원칙에 위배되거나 권리남용에 해당하여 무효라고 함에 대하여 소론과 같이 판단유탈 되었다 하더라도 원고가 지정 변제충당권에 의하여 위와 같이 변제충당한 것이 이 건에 있어서 신의성실의 원칙에 위배된다거나 권리남용에 해당한다고 할 수 없으므로 판결 결과에 영향이 없다 할 것이고 거기에 심리미진의 위법도 있다 할 수 없어 논지는 이유없다.

제3점에 대하여,

민사소송법 제241조 의 당사자의 변론기일 불출석으로 인한 불이익을 그 당사자에게 귀속시키려며는 소송대리인이 있는 경우에는 그 당사자 본인과 소송대리인 모두가 변론기일에 출석하지 아니함을 요건으로 하고 그 출석 여부는 변론조서의 기재에 의하여서만 증명하여야 한다 할 것인데 원심 1차 변론조서에 의하면 1977.3.22.10:00 사건과 당사자를 호명, 원고대리인, 피고들 대리인 각 불출석이라고만 기재되어 있고 원고 및 피고들 본인의 출석 여부에 대하여는 아무런 기재가 없음이 분명하므로 이 변론조서의 기재만으로는 위 법 제241조 제1항 에서 말하는 이른바 당사자 쌍방의 변론기일에의 불출석은 증명되지 아니한다고 함이 당원의 판례로 하고 있는 바이고 ( 당원 1965.3.23. 65다24 판결 , 1967.12.18. 67다2202 판결 참조) 또한 원심 3차 변론조서 및 4차, 5차 각 변론조서에 의하면 원고 소송대리인이 3차변론기일(1977.5.10.14:00)및 4차, 5차 각 변론기일에 출석하였으며, 원심법원은 채택된 증인에 대한 증거절차이행을 촉구하고 또는 증인 소환을 위하여 변론을 연기한 것이 뚜렷하므로 이 경우 역시 위법 제241조 제1항 의 출석하더라도 변론을 하지 아니한 때에 해당한다고 할 수 없으므로 원고의 피고들에 대한 항소가 당사자 쌍방의 2회 불출석에 의하여 항소 취하 간주되었다는 논지도 이유없다.

그러므로 이 건 상고는 모두 이유없으므로 민사소송법 제400조 , 제395조 , 제384조 1항 의 규정에 의하여 기각하기로 하고 소송비용의 부담에 관해서는 같은 법 제95조 , 제89조 에 의하고 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.