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서울고등법원 2014.05.16 2014노297
아동ㆍ청소년의성보호에관한법률위반(준강간등)등
주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

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이유

1. 항소이유의 요지 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

따라서 제1심판결 선고 후 항소심판결 선고 전에 형법 제37조 후단이 정한 경합범으로서 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 선고하여야 할 확정판결이 있게 된 경우 항소심으로서는 직권으로 제1심판결을 파기하고 위와 같은 사유에 관하여 다시 심리, 판단하여 형을 선고하여야 한다

(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도15253 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 이 사건 범행의 원심판결 선고일(2014. 1. 16.) 후인 2014. 2. 6. 서울중앙지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 14. 그 판결이 확정되었으며, 2014. 4. 3. 서울남부지방법원에서 특수절도죄로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 4. 11. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같이 판결이 확정된 각 특수절도죄와 이 사건 각 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이를 고려하지 않은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에...

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