원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형을 면제한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 원심 판시 기재 찜질방에서 피해자와 상당히 떨어진 곳에 누워 잠을 자고 있었을 뿐, 피해자를 추행한 사실이 없다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

따라서 제1심판결 선고 후 항소심판결 선고 전에 형법 제37조 후단이 정한 경합범으로서 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 선고하여야 할 확정판결이 있게 된 경우 항소심으로서는 직권으로 제1심판결을 파기하고 위와 같은 사유에 관하여 다시 심리, 판단하여 형을 선고하여야 한다

(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010도15253 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고인은 2013. 10. 18. 의정부지방법원 고양지원에서 공갈죄 등으로 징역 1년 6월을 선고받고, 이에 불복하여 항소하였으나 2014. 2. 7. 의정부지방법원에서 그 항소가 기각되었고, 피고인과 검사가 모두 상고하지 아니하여 위 판결이 이 사건 원심판결 선고일 이후인 2014. 2. 15. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위와 같이 판결이 확정된 공갈죄 등과 그 판결이 확정되기 전에 범한 원심 판시의 죄는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있게 되어 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하고 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 하므로, 이를 고려하지...