2013다67235 소유권말소등기

인

주식회사 솜리

인겸피상고인

1. A

2. F

광주고등법원 2013. 7. 24. 선고 2011나5935 판결

2016. 4. 15.

원심판결 중 피고(선정당사자)들과 선정자들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다.

원고의 상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점과 제2점에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 약정이 민법 제104조에서 규정한 불공정한 법률행위 또는 민법 제103조에서 규정한 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효라는 원고의 주장을 모두 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하거나, 불공정한 법률행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 상고이유 제3점에 대하여

1) 양도담보로서의 효력에 대하여

가) 상고이유 주장은, 가등기권리자가 채무자와 체결한 특약에 따라 가등기담보 등에 관한 법률(이하 '가등기담보법'이라고 한다) 제3조, 제4조의 규정에 따른 청산절차를 거치지 않은 채 담보가등기에 기한 본등기를 한 경우, 그 특약이 채무자에게 불리한 것이라면 본등기는 무효이고 약한 의미의 양도담보로서 담보의 목적 내에서 유효하다고 할 수도 없으므로, 같은 이치에서 피고(선정당사자, 이하 '피고'라고만 한다) A가 이 사건 약정에 기하여 청산절차를 거치지 않은 채 자신 명의로 한 소유권이전등기도 무효라고 보아야 하는데도, 원심이 위 소유권이전등기가 약한 의미의 양도담보로서 유효함을 전제로 하여 원고가 피고 A에게 청산금을 지급한 이후에야 그 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 판단한 것은 잘못이라는 취지이다.

나) 그러나 대물반환예약이 민법 제607조, 제608조에 의하여 무효가 되고 약한 의미의 양도담보약정으로서 유효한 경우, 채권자가 아직 이에 기하여 소유권이전등기를 하지 않았다면 양도담보권을 취득하지 못한 상태이므로 청산절차에 관한 가등기담 보법 제3조, 제4조가 적용되지 아니하고, 채권자는 청산절차를 거칠 필요 없이 양도담보약정을 원인으로 하여 자신 명의로 소유권이전등기를 할 수 있다(대법원 2013, 9. 27. 선고 2011다106778 판결 등 참조).

다) 원심은 증거에 의하여, 피고 A가 대물반환예약으로서는 무효이지만 약한 의미의 양도담보약정의 효력이 있는 이 사건 약정에 기하여 담보권을 취득하기 위하여 자신 명의로 소유권이전등기를 한 사실을 인정하였는데, 피고 A는 이처럼 자신 앞으로 소유권이전등기를 마침으로써 비로소 양도담보권을 취득하므로, 그러한 경우 앞서 본 법리에 따르면 위 소유권이전등기를 하기 전에 가등기담보법 제3조, 제4조에 규정한 청산절차를 거쳐야 한다고 할 수 없다.

라) 따라서 이와 다른 전제에 선 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다. 상고이 유서에 기재한 대법원 2007. 12, 13. 선고 2007다49595 판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 그 법리를 이 사건에 원용할 수 없다.

2) 유치권의 피담보채권액에 대하여

가) 상고이유 주장은, 유치권자는 물건을 유치할 수 있을 뿐이고 소유자에게 피담보채권의 지급을 구할 수 없으므로, 담보권자가 채무자에게 지급할 청산금을 산정할 때 담보목적부동산의 가액에서 유치권의 피담보채권을 공제해서는 아니 되고, 만일 공제를 하더라도 유치권자가 현실적으로 점유하고 있는 부분에 상응하는 금액만을 공제해야 하는데도, 원심이 담보목적 부동산의 가액에서 이 사건 약정 이후 이 사건 각 부동산 중 일부에 대하여 성립한 유치권의 피담보채권 전액을 공제한 것은 잘못이라는 취지이다.

나) 가등기담보법 제4조 제1항은 채권자가 채무자 등에게 지급할 청산금의 액수는 담보권 실행의 통지 시를 기준으로 하여 담보목적 부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액이고, 담보목적 부동산에 선순위 담보권 등의 권리가 있는 때에는 그 피담보채권액이 위 공제할 채권액에 포함된다고 규정하고 있는데, 담보목적부동산에 관한 유치권의 피담보채권액도 위 공제할 채권액에 포함된다고 보아야 한다. 또한, 민법 제321조에 따라 유치물은 그 각 부분이 유치권의 피담보채권 전부를 담보한다.

다) 원심은 증거에 의하여, 피고 A가 원고에게 담보권 실행을 통지한 때를 기준으로 하여 해주건설 주식회사가 이 사건 각 부동산 중 일부에 대하여 유치권을 행사한 사실을 인정하고, 피고 A가 원고에게 지급할 청산금의 액수를 정하면서 담보목적부동산인 이 사건 각 부동산의 가액에서 위 유치권의 피담보채권 전액을 공제하였다.

라) 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 가등기담보법에 따른 청산금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고들의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점과 제4점에 대하여

원심은, 해주건설 주식회사의 유치권이 2009. 7. 20. 성립하였고, 피고 F와 선정자들이 피고 A로부터 이 사건 각 부동산을 양수할 때 피고 A 명의의 소유권이전등기가 원고에 대한 대여금채권에 관한 담보 목적의 등기라는 사실을 알고 있었다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나, 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여

1) 상고이유 주장은, 이 사건 약정 체결 시 이 사건 유치권이 성립하지 않았다고 보더라도, 당시 그 성립이 확실히 예상되었고 실제로 이 사건 약정 후 유치권이 성립하였으므로, 이 사건 약정이 민법 제607조에 위반되는지 여부를 판단할 때 이 사건 각 부동산의 가액에서 유치권의 피담보채권액을 공제하여야 하고, 위와 같은 사정을 고려하면 민법 제608조나 가등기담보법은 적용되지 않는다고 보아야 하는데도, 원심이 이 사건 약정에 대하여 가등기담보법이 적용된다고 판단한 것은 잘못이라는 취지이다.

2) 대물반환예약이 민법 제607조에 위반되는지 여부는 그 예약 당시를 기준으로 판단하여야 하므로(대법원 1996. 4. 26. 선고 95다34781 판결 등 참조), 대물반환예약 당시 설정되어 있지 않은 근저당권의 피담보채권액과 유치권의 피담보채권액은 민법 제607 조 위반 여부를 판단할 때 고려할 대상이 아니다. 또한, 이 사건 약정이 민법 제607조에 위반되더라도 민법 제608조와 가등기담보법이 적용되지 않는다는 주장은 법률 규정에 반하는 것이어서 받아들일 수 없다.

3) 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 약정은 이 사건 각 부동산의 가액이 차용금 채무 원리금을 넘는 경우로서 대물반환예약으로서 무효이고, 약한 의미의 양도담보계약으로서 가등기담보법이 적용된다고 판단한 것에 상고이유 주장과 같이 민법 제607조, 제608조의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.다. 상고이유 제3점에 대하여

1) 가등기담보법 제4조 제1항은 청산금의 산정과 관련하여 담보권 실행 통지 시를 기준으로 하여 담보목적부동산에 선순위 담보권 등의 권리가 있을 때에는 부동산의 가액에서 그 피담보채권액을 공제하여야 한다고 규정하고 있는데, 담보채권자가 담보권을 실행하기 전에 그의 계약상 권리를 보전하기 위하여 채무자의 제3자에 대한 선순위 근저당권의 피담보채무를 대위변제함으로써 구상금채권을 취득하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 구상금채권도 담보계약에 의하여 담보된다고 보아야 하므로, 청산금 산정 시 그 구상금채권액을 부동산의 가액에서 공제하여야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2006다46421 판결 등 참조).

2) 원심은, 피고 F와 선정자들이 피고 A로부터 이 사건 각 부동산을 양수한 후 그 부동산에 관한 선순위 근저당권의 피담보채무를 대위변제한 사실을 인정하면서도, 각 부동산의 가액에서 위 대위변제로 인한 구상금채권액을 공제하지 아니한 채 청산금이 남아 있다고 판단한 다음, 그런데도 피고 A가 원고에게 청산금이 남아 있지 않다고 통지한 것은 부적법하고, 아직 적법한 청산절차가 완료되지 않았다고 판단하였다.

3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.

가) 만약 피고 A가 피고 F와 선정자들에게 이 사건 각 부동산을 양도할 때 피고 F와 선정자들이 선순위 근저당권의 피담보채무를 인수하는 것으로 그 양도대금의 지급을 갈음하였다면, 피고 F와 선정자들이 그 후 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 것은 피고 A가 피고 F와 선정자들로부터 양도대금을 지급받아 위 피담보채무를 변제한 것과 실질적으로 차이가 없으므로, 피고 F와 선정자들의 대위변제로 인한 구상금채권은 피고 A가 취득하였다고 보아야 한다.

나) 따라서 원심으로서는 피고 A와 피고 F, 선정자들이 선순위 근저당권의 피담보채무를 인수하는 것으로 양도대금의 지급을 갈음하기로 하였는지 여부에 관하여 나아가 살펴본 다음, 피고 F와 선정자들의 대위변제로 인하여 피고 A가 구상금채권을 취득하였는지 여부와 청산금 산정 시 그 구상금채권액을 부동산의 가액에서 공제하여야 하는지를 판단하였어야 한다.

다) 그런데도 위와 같은 사정을 살피지 아니한 채 청산금이 남아 있다고 판단한 원심판결에는 청산금 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 피고들의 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관박병대

대법관박보영

주심대법관김신

대법관권순일