검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인의 이 사건 범행은 강간미수와 유사강간의 실체적 경합범으로 판단하여야 함에도, 원심은 피고인의 강간미수 범행에 대하여는 유죄를 인정하면서도 경합범으로 기소된 유사강간 범행에 대하여는 강간미수 범행에 흡수되어 강간미수죄 1죄만 성립하고 별도로 유사강간죄는 성립하지 않는다는 이유로 무죄로 판단하였다.

따라서 원심판결에는 강간미수죄와 유사강간죄 간의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 인터넷 네이버 카페 ‘C’의 운영자이고, 피해자 D(여, 39세)은 위 카페의 회원이다.

피고인은 2013. 9. 18. 03:30경 서울 광진구 화양동에 있는 건국대학교 근처에서 위 카페의 다른 회원들 및 피해자와 함께 술을 마신 후 귀가하기 위해 택시를 타는 피해자를 따라 탑승하여, 피해자를 강간하기로 마음먹고 술에 취한 피해자를 서울 송파구 방이동의 모텔이 밀집한 골목으로 데리고 갔다.

피고인은 같은 날 04:30경 서울 송파구 E에 있는 F모텔 305호에서 피해자를 침대 위에 밀쳐 눕히고 그 위에 올라탄 채 양팔을 한 손으로 잡아 반항을 억압한 후, 피해자의 바지와 팬티를 벗기고 손가락을 음부에 집어넣어 만진 뒤 자신의 바지와 팬티를 벗고 피해자를 강간하려 하였으나, 피해자가 완강히 거부하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

나. 검사의 공소 제기 검사는 이 사건 공소사실 중 피고인이 손가락을 피해자의 음부에 집어넣어 만진 행위(이하 ‘이 사건 유사강간 행위’라 한다)를 피해자에 대한 강간미수 행위와 구별되는 별개의 범죄행위로 보아 피고인에 대하여 유사강간죄와 강간미수죄의 실체적 경합범으로 공소를...