서울고법 1980. 7. 10. 선고 80노509 제1형사부판결 : 확정

피고인 1 및 그의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 공동피고인 2, 3과 습관성의약품인 히로뽕을 일본에 밀수출할 것을 공모한 바 없고 단지 피고인 3이 히로뽕을 외상으로 구입할 수 있도록 국내에서 알선한 것에 불과함에도 불구하고 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있거나 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 둘째, 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 원심은 동 피고인이 공동피고인 1, 3과 공모하여 히로뽕을 일본에 수출한 것이라고 유죄로 인정하였으나 동 피고인은 피고인 1으로부터 피고인 3이 일본에 왕래를 자주하니 히로뽕 같은 것을 취급하지 않는지 여부를 떠보아 달라는 부탁을 받고 피고인 3이 히로뽕을 손대는 사람인 것 같다는 뜻을 알려준 사실 이외에는 본건 범행에 가담한 사실이 없으므로 동 피고인이 본건 범행의 공동정범이라고 볼 수 없고 가사 위 행위에 대하여 형사책임을 지운다고 하더라도 방조죄의 죄책밖에 질 수 없을 것이니 걸국 원심판결은 사실을 오인하였거나 공동정범의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 피고인 3의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 동 피고인은 공동피고인 2로부터 감기약 원료의 일본에서의 판매루트를 알아달라는 청탁을 받아 히로뽕이 무엇인지도 모르고 단지 감기약 원료로만 생각을 하고 일본 사람을 소개해 주려고 일본으로 가지고 간 것 뿐임에도 불구하고 원심이 동 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 공동정범의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 또한 동 피고인은 본건으로 인하여 1979. 11. 8. 일본 오사까 지방재판소에서 각성제취체법 및 관세법위반으로 징역 3년에 집행유예 4년 및 압수된 각성제의 몰수판결을 받고 그 판결이 확정되었는바, 이와 같은 사유는 형법 제7조 에 규정된 “외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은자”에 해당되는 것이므로 원심으로서는 위 법조에 따라 형의 면제 또는 감경조치를 하여야 함에도 불구하고 이에 대한 판단을 유탈함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 둘째, 동 피고인은 일본에서 집행유예의 판결을 선고받고 석방된 후 일본 오사까소재 대한민국 총영사관에 가서 자진신고한 후 귀국한 것이므로 자수한 것이라고 인정하여야 할 것이고 이러한 사정 등을 종합하여 볼 때 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이고, 끝으로 검사의 피고인 1, 3에 대한 항소이유의 요지는, 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

그러므로 먼저 피고인 1과 그의 변호인 및 피고인 3의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 위 피고인들이 원심공판정에서 범행을 모두 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심의 판시한 위 피고인들의 본건 범죄사실을 인정할 수 있고(뒤에서 보는 바와 같이 위 피고인들과 피고인 2 간에 공모관계는 인정되지 아니하고 위 피고인들 두 사람이 공모하여 습관성의약품인 히로뽕을 일본에 수출한 사실이 인정되는 이상 공범자수에 관한 상위는 위 피고인들의 범죄의 성립과 판결에 영향을 미치지 않는다고 할 것이다) 피고인 3이 본건으로 인하여 일본에서 징역 3년에 4년간 집행유예의 판결을 받고 그 일부의 집행을 받은 사실이 있다 하여도 형법 제7조 에 의하여 위 사유는 임의적 감면사유에 불과한 것이므로 원심판결이 위 사유를 참작하여 감면하지 않았다고 하여 법률위반이라고 할 수 없을 것이고 달리 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같은 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 의 법리오해가 있다고 볼 수 없으므로, 위 항소논지는 받아들일 수 없다.

다음 피고인 1, 3의 양형부당에 관한 항소이유와 검사의 위 피고인들에 대한 양형부당의 항소이유에 관하여 아울러 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 위 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 참작하여보면, 원심이 피고인 1에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 생각하지 않으므로 피고인 1과 검사의 피고인에 대한 위 항소논지는 받아들일 수 없고, 한편 피고인 3에 대하여는 위에서 본 정상 이외의 동 피고인이 본건으로 인하여 1979. 11. 8. 일본 오사까 지방재판소에서 징역 3년에 4년간 집행유예의 판결을 받고 석방된 사실을 참작하여보면 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형의 양정은 너무 무거워서 부당하다고 생각되므로 이 점에서 피고인 3의 항소는 그 이유가 있고 따라서 검사의 동 피고인에 대한 항소논지는 받아들일 수 없다. 다음 피고인 2의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원심판결은 그 판시 증거들을 종합하여 피고인 2가 공동피고인 1, 3과 습관성의약품인 히로뽕을 일본에 수출할 것을 순차적으로 공모한 것이라고 동 피고인을 공모 공동정범으로서 이를 유죄로 인정하였다.

그러나 원심이 유죄의 증거로 채용하고 있는 것은 검사작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서의 기재와 피고인들의 원심공판정에서의 각 진술 뿐인바 위 각 증거들과 증인 공소외 1의 원심공판정에서의 진술 및 피고인들의 당공정에서의 각 진술을 종합하여 보면 피고인 2는 5, 6년전부터 동생처럼 가깝게 지내오던 피고인 1을 사업관계로 알게 된 피고인 3에게 소개한 바 있는데 1979. 8.초경 피고인 1이 피고인 2에게 피고인 3이 일본에 자주 왕래한다니 히로뽕을 일본 사람에게 팔 수 있는지 넌즈시 알아보아 달라는 부탁을 받고 그무렵 피고인 2는 피고인 3을 만나 위와 같은 취지의 말을 건냈더니 피고인 3이 일본에서 야꾸샤로부터 히로뽕 부탁을 받았다는 말을 듣고 피고인 1에게 전해준 일이 있고 그후 같은해 중순경 일본에서 피고인 3으로부터 물건을 보내줄 수 있느냐는 전화를 받고 그 전화번호 등을 알아 피고인 1에게 연락을 하여 준 바 있으며 그 후에 일본에서 피고인 3으로부터 오는 전화를 받지 않으려고 회피하여 오다가 피고인 3이 귀국하여 다시 전화를 하여 오자 피고인 1에 직접 말을 하여 보라고 그집 전화번호를 가르쳐 준 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

그런데 피고인 2에 대하여 공모 공동정범으로 인정하기 위하여는 피고인 2가 공동피고인들과 본건 범죄행위를 하기 위하여 공동의사하에 일체가 되어 상호간에 타인의 행위를 이용하고 각자의 의사를 실행에 옮기기로 하는 내용의 모의 즉 공모한 사실이 인정되어야 할 것인데 위 인정사실 이외에 피고인 2가 다른 공동 피고인들과 간에 행위의 분담관계, 자금조달방법, 히로뽕의 구입처와 구입방법, 이익의 분배 등에 관하여 어떠한 모의가 있었음이 인정되지 않는 본건에 있어서 피고인 2가 본건 히로뽕 밀수범죄를 공모한 것이라고 단정할 수 없고 단지 피고인 2의 위 소위는 공동피고인들의 본건 히로뽕 밀수행위를 방조한 것에 불과하다고 봄이 상당하다고 할 것이다.

그렇다면 원심판결은 피고인 2에 대하여 사실을 오인하거나 공동정범의 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하겠으므로 이 점에서 동 피고인의 항소는 그 이유가 있다.

결국 원심판결중 피고인 2, 3의 항소는 그 이유가 있으므로 형사소송법 제864조 제6항 에 의하여 위 부분을 파기하여 다시 판결하기로 하고, 피고인 1의 항소와 검사의 동 피고인에 대한 항소는 받아들일 수 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하기로 한다.

범죄사실

피고인 1은 피고인 2 경영의 활선어수출업체인 (명칭 생략)상사 사원으로, 피고인 2는 (명칭 생략)상사대표로, 피고인 3은 공소외 2주식회사 개발부장으로 각 근무하는 자인바, 피고인 1은 피고인 3이 일본국에 회사일로 자주 내왕하고 있는 것을 이용, 동인을 통하여 습관성의약품인 속칭 “히로뽕”을 일본국에 밀수출 할 것을 기도하고, 1979. 8. 초순경 부산 중구 중앙동 소재 공소외 2주식회사 부산출장소 사무실에서 피고인 2에게 피고인 3이 일본에 가서 히로뽕을 판매할 수 있는지 알아보아 달라는 부탁을 하고 피고인 2는 그시경 위 사무실 지하다방에서 피고인 3에게 위와 같은 뜻을 전하여 같은달 중순경 피고인 3을 일본국에 건너가서 히로뽕 거래선을 확보한 후 다시 귀국하여 피고인 2에게 연락을 하고 피고인 2는 피고인 1에게 연락을 하여 같은해 8. 27. 19:30경 서울 중구 명동 소재 휘앙새다방에서 피고인 1, 3은 서로 만나 습관성의약품 취급허가를 받지 아니하고 영리를 목적으로 습관성의약품을 일본국에 수출할 것을 공모하여, 피고인 1은 1979. 8. 29. 11:00경 대전시 소재 대전역 대합실에서 주거미상 공소외 3으로부터 습관성의약품인 후에니트 메칠 아미노푸로 판염 속칭 “히로뽕” 1,061그람을 300만원에 외상으로 구입하여 동일 20:00경 서울 용산구 원효로 4가 (이하 생략) 소재 피고인 3집에서 동인에게 위 히로뽕을 교부하고, 피고인 3은 그시경 위 히로뽕을 여행용가방 밑창에 은익한 후 1979. 9. 1. 14:00경 김포국제공항에서 서울발 일본국 오사까행 대한항공 603편에 위 가방을 휴대 탑승, 동일 15:40경 일본국 오사까 국제공항에 도착함으로써 습관성의약품을 수출하고, 피고인 2는 피고인 1이 위와 같이 습관성의약품을 일본국에 밀수출하려고 하는 사실을 알고 피고인 3에게 일본국에서의 판매처를 알아보게 하고 또한 일본국 거래선을 확보하고 돌아온 피고인 3을 피고인 1과 연락하여 서로 만나게 함으로써 위 습관성의약품 수출행위를 방조한 것이다.

증거의 요지

당원이 인정하는 위 피고인들의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 피고인들의 당 공정에서의 판시사실에 부합하는 진술을 추가하는 이외에는 원심판결과 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

피고인 3의 판시소위는 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 , 제3조 제1항 , 제2조 제1항 에, 피고인 2의 판시소위는 습관성의약품관리법 제38조 제1항 제1호 , 제3조 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제32조 제1항 에 각 해당하는바 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인 3은 본건으로 인하여 1979. 11. 8. 일본 오사까 지방재판소에서 징역 3년에, 4년간 집행유예의 판결을 받고 석방된 사실이 있으므로 형법 제7조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 감경하고, 피고인 2는 종범이므로 같은법 제32조 제2항 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 감경한 후, 위 피고인들은 일시적 유혹으로 본건 범행에 가담하게 되었고 본건 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 같은법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 거듭 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인 2를 징역 2년 6월에, 피고인 3을 징역 3년에 각 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 각 90일을 위 형에 각 산입하여, 피고인 2에 대하여는 위에서 본 정상 이외의 본건 범행의 동기, 가공정도, 신분관계 등의 정상을 참작하여 이 판결 확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하기로 하고, 판시 히로뽕 1,061그램은 습관성의약품관리법위반죄에 제공한 습관성의약품이므로 이를 몰수하여야 할 것이나, 이미 외국판결에 의하여 몰수되어 다시 몰수할 수 없게 되었으므로 습관성의약품관리법 제42조 제1항 후단에 의하여 그 가액 상당으로 인정되는 실지 피고인들의 매입대금 3,000,000원을 각 추징하기로 한다.