1. 공범자중 1인으로부터 습관성의약품을 몰수한 경우 다른 공범자에 대하여 추징을 하여야 하는지 여부

2. 외국환관리법 21조 1항 2호 후단 의 "지급의 영수"의 의미

1. 추징의 목적이 범인으로부터 현실로 취득한 부정한 이익을 박탈하고 아울러 단속을 엄격히 하여 범죄를 근절시키려는데 있다 할 것이나 몰수할 수 있는 물건이 공범자인가 아닌가를 불문하고 관계범칙자의 1인으로부터 몰수되어 국고에 귀속한다면 다른 범칙자에 대하여는 그 물건의 대가로 받은 바가 없는 이상 그 가액을 추징할 수 없다.

2. 외국환관리법 21조 1항 2호 후단의 "지급의 영수"라함은 반드시 소유자로서 또는 소유의 의사로서 영수하는 경우만을 국한하여 규정한 취지라고 볼 수 없고 타인의 대리인 또는 사자로서 영수한 경우도 포함하는 취지라고 해석하여야 한다.

습관성의약품관리법 제42조 , 형법 제48조 , 외국환관리법 제21조

피고인 1 외 5인

피고인들 및 검사( 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대하여)

제1심 서울형사지방법원(75고합191, 307(병합) 판결)

피고인들에 대한 원심판결을 파기한다.

피고인 1을 징역 7년에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 6을 징역 8월에 각 처한다.

원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 95일씩을, 피고인 6에 대하여는 40일을 위 형에 각 산입한다.

압수된 히로뽕 500그람(증 제2호)은 이를 피고인 1로부터 몰수한다.

피고인 1에 대한 공소사실중 출입국관리법위반의 점은 무죄

1. 먼저 피고인 1의 변호인의 항소이유에 관하여 판단한다.

가. 위 변호인의 항소이유 둘째점의 요지는, 위 피고인에 대한 이건 공소사실중 위 피고인이 영리의 목적으로 히로뽕 500그람을 수출코저 하다가 적발되어 미수에 그쳤다고 하는 점(습관성의약품관리법위반의 점)에 있어서 위 피고인은 공소외 1의 심부름으로 위 히로뽕을 수출하고자 하였을 뿐이고 소위 영리의 목적이 없었는데도 영리의 목적이 있었던 것으로 판단한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이다.

그러므로 살피건대 기록에 의하면, 위 피고인이 수출하고자 한 이건 히로뽕은 이곳에서 일화 400만엔에 매수한 것이고, 반입하려던 일본에서는 적어도 싯가가 이곳에서보다 수배가 되는 사실, 위 피고인이 위 사또의 단순한 심부름으로 위 히로뽕을 수출하려고 하였다는 뚜렷한 증거도 없지만 위 피고인의 주장 자체에 의하더라도 위 피고인이 이건 히로뽕을 일본에 반입해 오면 종전에 지고 있던 위 사또에 대한 일화 400만엔의 채무(위 변호인은 위 채무는 자연채무에 가까운 것으로서 꼭 변제할 의무가 있는 것이 아니라는 취지의 주장을 하고 있으나 위 피고인은 일이 성공되면 400만엔의 채무를 면제받기로 약속된 것이라는 진술을 하고 있다. 수사기록 제98면과 309면 참조)를 면제받기로 약속을 하였거나 그렇지 않다하더라도 적어도 면제해 줄 것이라는 희망을 가지고 있었던 사실(원심의 제1차 공판조서 참조)를 인정할 수 있는바 그렇다면 위 피고인에게는 위 범행에 있어서 재산상의 이익을 도모하려는 의도 즉 영리의 목적이 있었다고 보기에 충분하므로 위 피고인에게 영리의 목적이 없었다는 위 항소이유는 받아들일 수 없다.

나. 위 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는, 위 피고인에 대한 이건 공소사실중 피고인이 법무부장관의 허가없이 입국자격에 관련되는 이외의 활동을 한 것이다 라고 하는 점(출입국관리법위반의 점)에 있어서 위 피고인은 1975.2.25. 일본 주재 대한민국 대사관으로부터 관광목적의 사증을 받고 같은달 28일 11:40경 김포공항을 통하여 입국하고, 같은해 3.2. 이건 히로뽕을 위 공항을 통하여 수출하려다가 검거된 것인데 위 피고인이 국내에서 범법행위를 저질렀다고 하여 관광목적의 사증을 받고 입국한 위 피고인에게 소위 출입국관리법 제66조 6호 후단의 "그 입국자격에 관련되지 아니하는 활동을 한 자"라고 할 수 없음에도 불구하고 위 피고인에게 유죄를 인정한 원심판결에는 위 입국자격에 관한 법리를 오해하였거나 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다는 것이다.

그러므로 살피건대, 출입국관리법 제66조 제6호 에 의하면, " 제22조 제1항 의 규정에 위반하여 체류한 자 및 동조 제2항 의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 그 입국자격에 관련되지 아니하는 활동을 한 자"를 처벌한다고 되어 있고, 같은법 제11조 에는 그 1항 에서 "외국인(선원을 제외한다)으로서 입국하고자 하는 자는 입국자격을 가져야 한다"고 되어 있으며, 그 제2항 에서 "전항의 규정에 의한 입국자격과 이에 따른 체류기간은 대통령령으로 정한다"고 되어 있는데 같은법시행령 제7조 1항 에는 17호 에 이르는 입국자격을 열거하고 있고, 제15호 에 관한 "관광하려는 자"의 입국자격을 규정하고 있다.

따라서 위 법과 동 시행령의 여러규정을 종합하여 보면, 위 법 제66조 6호 에서 "그 입국자격에 관련되지 아니하는 활동을 한 자"라 함은 위 법 시행령 제7조 각호 의 입국자격을 가진 자가 그 자격 이외의 각호에 해당하는 입국자격에 관련된 활동을 한 자를 지칭하는 것이고, 위 각호에 해당되지도 아니하는 범죄행위를 한 경우까지 포함시킨 취지는 아니라고 할 것이다.

그렇다면 위 피고인이 관광사증을 가지고 입국하여 위 법 시행령 제7조 제15호 (관광하려는 자)이외의 입국자격에 관련된 활동을 하지 아니한 이상 다만, 이건 히로뽕을 수출하려고 한 범죄행위를 저질렀다는 사실만으로 출입국관리법 제66조 6호 에 위반되었다고 볼 수 없다.

그러므로 원심이 위 피고인에 대한 출입국관리법위반의 점에 관하여 무죄를 선고하지 아니하고 유죄로 인정하였음은 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다할 것이므로 파기를 면치못할 것이다.

2. 가. 다음에 피고인 3, 6 및 위 피고인들의 변호인, 피고인 4, 5의 변호인들의 각 항소이유 첫째점(위 피고인들은 이건 히로뽕을 수수한 것이 아니다는 요지)에 관하여 판단한다.

피고인 3과 그 변호인의 항소이유의 요지는 위 피고인은 이건 범행날짜인 1975.3.2 결혼식을 올렸기 때문에 그날 11:30경부터 12:30경까지 사이에 한국일보사 사옥12층에서 식을 마치고 바로 신혼여행을 떠났으므로 위 범행장소인 대한여관에 간 일조차 없고, 따라서 이건 히로뽕을 수수한 일이 없다는 것이고, 피고인 4의 변호인과 피고인 6 및 그의 변호인의 각 항소이유의 요지는 위 피고인들은 상피고인등과 같이 이건 히로뽕 수수에 관한 공모를 한 사실도 없을 뿐만 아니라 다만, 피고인 4는 피고인 3의 부탁으로 피고인 5를, 피고인 6은 피고인 1의 부탁으로 피고인 2를 각 소개 또는 알선하여 준것 뿐이고 이건 수수행위에 직접 가담한 사실이 없다는 것이고, 피고인 5의 변호인의 항소이유의 요지는, 위 피고인은 공소외 2가 성명불상자소유의 이건 히로뽕을 피고인 1에게 매도함에 있어서 그 매매를 중개 즉 알선하는 수단으로 교부한 것에 지나지 않으므로 이건 수수죄로 논할 수 없다는 것이다.

그러므로 위 피고인들에 대하여 이건 히로뽕 수수죄가 성립되느냐 여부에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 종합하여 이건 히로뽕 수수에 이르기까지 사건전말의 대략을 살펴보면, 피고인 1이 1975.2.26. 입국한 후 피고인 6에게 히로뽕을 구입하는 방법을 부탁하자 피고인 6은 피고인 2에게 같은 취지의 부탁을 하고 피고인 2는 공소외 3을 거쳐 피고인 3을 소개 받았으며 피고인 3은 전부터 학교동창관계로 잘 알고 있으며, 히로뽕을 구입하는데 도움이 될 수 있다고 생각한 피고인 4에게 히로뽕을 매수하여 줄 것을 부탁하자 피고인 4는 주거지인 전남 광주에서 히로뽕을 구하기 위하여 일부러 부산까지 가서 피고인 5와 만나 같은 피고인으로부터 우선 히로뽕 견본품 1그램을 얻어가지고 상경하여 1975.2.28. 서울 중구 무교동소재 엠파이어호텔 402호실에서 피고인 1, 2, 3과 함께 실험감정을 마치고 그날 밤에 피고인 5로 하여금 이건 히로뽕 전량을 가지고 상경토록 연락한 후 이건 범행날짜인 1975.3.2. 10:00경에는 피고인들 모두(6인)가 피고인 6이 운전하는 승용차를 타고 범행장소인 서울 중구 필동 소재 대한여관에 이르러 피고인 4, 6은 위 차에 탄채로 여관밖에서 대기하고 있고, 나머지 네 피고인들은 위 여관 310호실에 들어가 피고인 5가 옆방에서 대기하고 있던 공소외 2로부터 이건 히로뽕을 넘겨받아 피고인 1에게 넘겨주고 그 대금 일화 400만엔을 교부받은 사실을 인정하기에 충분하다.

그렇다면 위 피고인들은 이건 히로뽕을 피고인 1에게 넘겨주기까지 모두 한자리에 모여 이건 히로뽕 수수에 관하여 모의한 사실이 없다할지라도 피고인 6이 피고인 1의 부탁을 받고 그뜻을 피고인 2를 통하여 피고인 5에게 이르기까지 마치 릴레이식으로 전달함으로써 종적으로 접선한 끝에 결국 위 범행일시에는 피고인들 모두가 한자리에 모이게 되었다면( 피고인 4, 6은 피고인들이 타고온 승용차에서 대기하고 있었지만 이들이 위 여관방까지 가지 않은 것은 피고인들의 합의에 따라 범행의 편의를 위한 것임을 알 수 있다) 위 피고인들은 이건 히로뽕 수수에 공동으로 가담한 것이라고 봄이 상당하다 할 것이다.

따라서 위 피고인들 및 변호인들의 항소이유는 받아들일 수 없다.

나. 피고인 5의 변호인의 항소이유 둘째점(외국환관리법위반의 점)에 관하여 판단한다.

위 항소이유의 요지는, 원심은 위 피고인이 피고인 1로부터 일화 400만엔을 받아 지급을 영수한 것이라고 인정하였으나 위 피고인은 공소외 2소유의 히로뽕을 동인이 있는 자리에서 피고인 1에게 매도하는데 알선 소개하는 입장에서 그 대금 일화 400만엔을 받아 액수가 맞는지 여부를 확인하고 전액을 공소외 2에게 넘겨준 것이므로 어느모로 보나 위 금액의 영수는 공소외 2가 한 것이지 위 피고인이 한 것이 아닌데도 외국환관리법 제21조 1항 2호 에 위반된다고 하여 위 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 판결에 영향을 미칠 법률위반이 있다는 것이다.

그러므로 살피건대, 외국환관리법 제21조 1항 2호 후단 의 "지급의 영수"라 함은 반드시 소유자로서 또는 소유의 의사로서 영수하는 경우만을 국한하여 규정한 취지라고는 볼 수 없고 타인의 대리인 또는 사자로서 영수한 경우도 포함해서 위 "영수"에 해당된다고 해석하여야 할 것이므로 이와 반대된 견해에서 원심판결을 비난하는 위 항소이유는 배척을 면할 수 없다.

3. 피고인 3의 변호인의 항소이유의 둘째점(추징에 관한 점)의 요지는, 이건 히로뽕 500그램은 피고인 1로부터 몰수되었으므로 습관성의약품관리법 제42조 에 의하여 이건 습관성의약품 자체가 중범자 전원의 관계에서 적법히 몰수되었다 할 것이고, 나머지 피고인들로부터 몰수불능이라 하여 추징할 수 없다할 것인데 위 피고인에게 추징을 명한 원심판결은 판결에 영향을 미칠 법률위반의 위법이 있다는 것이다.

그러므로 위 항소이유 및 피고인 2, 4, 5, 6에 대하여는 위 항소이유에 관련하여 직권으로 살피건대, 무릇 추징을 과하는 이유는 범인이 현실로 취득한 부정한 이익을 박탈시키고 아울러 범죄의 취체를 엄격히 하여 범죄의 근절에 철저를 기하려는 형벌적 목적이 있다할 것이나 몰수할 수 있는 물건이 관계 범칙자(공범인가 아닌가를 불문하고)의 1인으로부터 몰수되어 국고에 귀속된다면 다른 관계범칙자에 대하여는 위 물건의 댓가로 받은 바가 없는 이상 그 가액을 추징할 수 없다고 봄이 상당하다.

따라서 이건의 경우 이건 히로뽕 500그램을 피고인 1로부터 몰수된 이상 다만 수수죄로 인정되었을 뿐이고 이건 히로뽕의 댓가로 얻은 바가 없는 위 피고인들( 피고인 6이외의 위 피고인들이 수령한 금액은 위 히로뽕의 댓가로서 받은 것이 아니고 사례금 명목으로 받은 것임을 인정할 수 있다)에게는 이건 히로뽕 500그램의 댓가를 추징할 수 없다할 것이다.

그렇다면 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대하여 돈 640만을 추징한 원심판결은 이 점에서 파기를 면치못할 것이다.

4. 그렇다면 결국 피고인들 및 그 변호인들의 나머지 항소이유 및 검사의 피고인 2, 3, 4, 5, 6에 대한 항소이유(모두 양형부당)에 대하여는 더 판단할 필요없이 ( 피고인 3의 변호인의 항소이유보충서는 법정기일이 도과된 후에 제출되었으므로 위 항소이유는 판단하지 아니한다) 형사소송법 제364조 2항 , 6항 에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

(유죄부분)

범죄사실

피고인 1은 주거지에서 마작장을 경영하는 일본인이고, 피고인 3은 1973.10.22 서울형사지방법원에서 습관성의약품관리법위반죄로 지역 8월을 선고받고 그 형의 집행을 종료한 자인 바, 피고인들 전원은 습관성의약품 취급업자가 아니면서

(1) 피고인 1은 공소외 1로부터 동인이 자금을 제공하는 한편 히로뽕(습관성의약품인 메스 암페타민의 속칭)의 구매처를 소개하여 줄 터이니 히로뽕을 매수하여 일본국으로 반입해 오면 동인의 채무금 일화 400만엔을 면제하여 주겠다는 언질을 받고 이에 동의하여 동인과 히로뽕을 매수하여 한국으로부터 반출할 것을 공모하고, 영리의 목적으로 1975.2.25. 일본주재 대한민국 대사관으로부터 관광목적의 사증을 받고 같은해 2.26. 11:40경 김포공항을 통하여 입국하여 서울 종로구 청진동소재 서울호텔에 투숙하면서 공소외 1로부터 피고인 6을 소개받아 동인이 피고인 2를, 피고인 2는 공소외 3을 공소외 3은 피고인 3을, 피고인 3은 피고인 4를 피고인 4는 피고인 5에게 각 접선하고, 피고인 5는 공소외 2와 접선하여 히로뽕 500그램 싯가 500만 원 상당을 일화 400만엔으로 가격을 절충한 후 같은해 3.2. 10:00경 서울 중구 필동 2가 18소재 대한여관 310호실에서 사전연락된 바에 따라 피고인 2, 3, 4, 5, 6등으로부터 히로뽕 500그램을 일화 400만엔에 매수한 후 다음날 13:00경 위 히로뽕을 수출코자 김포공항에서 출국 절차를 밟는 도중 적발되어 검거됨으로써 히로뽕수출의 목적을 이루지 못하고 미수에 그치고,

(2) 피고인 2, 3, 4, 6은 공소외 3과 공모하고 공소외 1과 피고인 1로부터 순차적으로 히로뽕 구입을 부탁받자 이에 동의하여 피고인 6은 피고인 2를, 피고인 2는 공소외 3을, 공소외 3은 피고인 3을, 피고인 3은 피고인 4를, 피고인 4는 피고인 5를, 피고인 5는 공소외 2를 각 순차적으로 접선하여 1975.2.28. 14:30경 서울 중구 무교동소재 엠파이어호텔 402호실에서 피고인 1, 2, 3, 4는 피고인 4가 피고인 5로부터 받아온 히로뽕 1그램(견본품)을 은종이에 태워보고 물에 띄워 보는등 방법으로 실험감정하여 위 견본품이 좋다고 인정받자 같은해 3.2. 10:00경 서울 중구 필동소재 대한여관 310호실에서 히로뽕 500그램을 피고인 1로부터 일화 400만엔을 받고 이를 교부함으로써 공동으로 수수하고,

(3) 피고인 5는 공소외 2와 공모하고 공소외 2로부터 히로뽕 판로가 있으면 연락하라는 부탁을 받고, 지면이 있는 피고인 4로부터 일본인이 히로뽕을 매수하고자 한다는 말을 듣자 히로뽕 견본품을 공소외 2로부터 받아서, 피고인 4에게 제공하여 위 (2) 항과 같이 실험 감정케하고, 같은해 3.2. 10:00경 위 (2) 항과 같이 히로뽕 500그램을 피고인 1, 2, 3등에게 교부하여 이를 수수하고, 비거주자인 피고인 1로부터 그 대금으로 일화 400만엔을 받아 그 지급을 영수한 것이다.

증거

1. 피고인들의 당심 및 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술

1. 검사의 피고인들에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

1. 사법경찰관작성의 압수조서중 판시물품이 압수되었다는 취지의 기재

1. 국립보건연구원장작성의 시험성적통지서의 기재

1. 내무부 치안본부장작성의 피고인 3에 대한 통보서중 판시 전과의 점에 부합하는 기재

법률적용

피고인 1의 판시 (1) 소위는 습관성의약품관리법 제38조 3항 , 2항 , 1항 1호 , 형법 제30조 에, 피고인 2, 3, 4, 6의 판시 (2) (3) 히로뽕수수의 점은 습관성의약품관리법 제38조의3 제1항 1호 , 형법 제30조 에, 피고인 5의 판시 (3) 일화영수의 점은 외국환관리법 제35조 1항 , 제21조 1항 2호 에 각 해당하는바, 위 각 소정형중 히로뽕 수출미수죄에 있어서는 유기징역형을, 나머지 죄에 있어서는 징역형을 각 선택하고 피고인 3은 누범가중 사유에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조 에 의하여 누범가중하고 피고인 5의 위 두죄는 형법 제37조 전단 이 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호 , 제50조 3항 에 의하여 죄질과 범정이 더 중한 습관성의약품관리법위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하며, 피고인 1은 이건 범행이 미수에 그쳤으므로 형법 제25조 2항 , 제53조 , 제55조 1항 3호 에 의하여 미수감경을 한 후 위 각 소정형기범위내에서 피고인 1을 징역 7년에, 피고인 3, 4, 5를 각 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에, 피고인 6을 징역 8월에 각 처하고, 형법 제57조 를 적용하여 원심판결선고전 구금일수중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 95일씩을, 피고인 6에 대하여는 40일을 위 형에 각 산입하며, 압수된 히로뽕 500그램(증제2호)은 이건 죄에 제공한 습관성의약품으로서 피고인 1이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 습관성의약품관리법 제42조 1항 에 의하여 이를 위 피고인으로부터 몰수한다.

무죄부분

이건 공소사실중 피고인 1은 판시 (1) 항과 같이 관광목적의 사증을 받고 입국하여 이건 히로뽕 500그램을 일화 400만엔에 매수함으로써 법무부장관의 허가없이 입국자격에 관련되는 이외의 활동을 한 것이다 라고 하는 점에 대하여는 위 파기이유에서 설시한 바와 같이 범죄로 되지 아니한다고 할 것이므로 형사소송법 제325조 전단 에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.