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주문
원심판결을 파기한다.
이 사건 공소를 기각한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 법리오해 내지 사실오인 (1) 피고인과 피해자는 사촌인 친족관계에 있으므로 이 사건 범죄는 친고죄에 해당하여 범인을 알게 된 날로부터 6월이 경과하면 고소를 하지 못하는바, 피해자는 2008. 9.경 또는 늦어도 2009. 5.경 피고인이 이 사건 범행을 저질러 피해가 발생하였다는 사실을 알게 되었다
할 것이므로 그로부터 6월이 경과한 2011. 5. 31.경 제기한 고소는 부적법하다.
따라서 이 사건 공소는 형사소송법 제327조 제2호에 의하여'공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다.
(2) 이 사건 공소사실은 피고인이 5억 원을 언제, 어디에서, 얼마를 사용하였다는 것인지 등 공소사실이 특정되지 않았다.
(3) 피해자가 피고인에게 5억 원을 주식회사 D의 공사대금 및 운영자금으로 사용하도록 승낙하였거나 이를 대여하기로 합의하였으므로 피고인은 피해자의 재물을 보관하는 지위에 있지 않았고, 또한 위 금원을 위 회사의 자금으로 사용하였다
하더라도 피고인에게 불법영득의 의사를 인정하기 어렵다.
나. 양형부당 원심의 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단(고소기간 관련 법리오해 주장에 대하여) 형법 제361조, 제328조의 규정에 의하면, 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 횡령죄는 그 형을 면제하여야 하고 그 외의 친족 간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는바, 형법상 횡령죄의 성질은"특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 이하, '특경법'이라 한다