검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 원심은 피해자가 동업의 목적이 불법 인터넷 도박 사이트 운영이라는 사실을 잘 알면서 피고인에게 투자금을 교부하였으므로 불법원인급여에 해당하여 사기죄를 구성하지 않는다고 판단하였다.

그러나 피해자는 이 사건 인터넷 도박 사이트가 불법이라는 사실을 몰랐을 뿐만 아니라 설사 알았다고 하더라도 피고인은 피해자로부터 투자를 받은 이후 인터넷 도박 사이트 운영을 전혀 진행한 사실이 없어 피고인에게는 편취의 범의가 인정됨에도 원심은 피고인에게 무죄를 선고하였는바, 이 점에서 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2. 판 단

가. 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실에 기재된 기망행위는 피고인이 피해자로부터 인터넷 게임 투자금 명목으로 돈을 받더라도 피해자와 동업하여 인터넷 게임 사업을 제대로 진행할 의사나 능력이 없었음에도 피해자로부터 투자금 명목으로 3,200만 원을 받았다는 것이다.

따라서 이 사건 공소사실이 유죄로 인정되기 위해서는 피고인이 피해자로부터 투자금 명목으로 3,200만 원을 받았더라도 인터넷 게임 사업을 진행할 의사나 능력이 없었다는 사실이 증명되어야 한다

원심은 불법원인급여의 경우 사기죄가 성립하지 않는다고 하면서도, 피고인이 처음부터 동업목적으로 자금을 지출할 의사 없이 피해자를 기망하여 금원을 편취하였다면 사기죄가 성립한다고 설시하였다.

그러나 피고인이 실제로 동업하여 자금을 지출할 의사로 금원을 받았다면, 불법원인급여의 경우 사기죄가 성립하는지를 검토할 필요도 없이 사기죄는 성립하지 않는다. .

나. 관련 법리 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거는 검사가 제시하여야 하고 피고인의 변소가 불합리하여...