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서울고등법원 2015.09.24 2015노1971
변호사법위반등
주문

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

피고인으로부터 500만 원을 추징한다.

위...

이유

1. 항소이유의 요지: 양형부당 원심의 형(징역 1년 및 추징)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 원심은, 피고인이 E과 공모하여 공무원이 취급하는 사무에 관하여 청탁의 명목으로 D으로부터 1,500만 원을 교부받았다는 부분을 유죄로 인정하면서, 변호사법 제116조 후문을 적용하여 피고인으로부터 1,500만 원을 추징하였다.

그런데 범죄로 인하여 취득한 금품 중 공범에게 교부된 것은 공범으로부터 추징하고, 공범 외에 다른 사람에게 교부된 것은 소비된 것으로 보아 피고인으로부터 추징하여야 한다

(대법원 2004. 10. 27. 선고 2003도6738 판결, 대법원 1982. 7. 27. 선고 82도1310 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 피고인은 일관되게 D으로부터 받은 1,500만 원 중 1,000만 원을 공범인 E에게 교부하였다고 진술하고, 공범인 E은 위 변호사법위반죄가 포함된 범죄사실로 서울남부지방법원 2014. 8. 29. 선고 2013고합517 등 판결 증거기록(2-1) 말미에 첨부된 40쪽 이하 부분(위 판결에 대한 E의 항소가 기각되고, 상고기간 내에 적법한 상고제기가 없어 그 원심판결이 확정됨) 에서 징역 1년 6월 및 추징금 1,300만 원을 선고받았는데, 그 중 1,000만 원은 위 변호사법위반죄와 관련되어 피고인으로부터 받은 돈인바(나머지 300만 원은 별개의 변호사법위반죄에 대한 것이다), 피고인으로부터 추징하여야 할 금액은 1,500만 원 중 공범인 E에게 교부되고 난 나머지 500만 원이 되어야 할 것이다.

따라서 이와 달리 피고인으로부터 1,500만 원을 추징한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이...

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