1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

1....

1. 기초사실 피고는 원고를 상대로 창원지방법원 김해시법원 2017차168호로 김해시 C건물 1차 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)에 관한 공사대금의 지급을 청구하는 지급명령을 신청하여 2017. 3. 6. ‘원고는 피고에게 65,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다)을 발령받았고, 위 지급명령은 2017. 3. 6. 확정되었다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 당사자들의 주장 1) 원고의 주장 원고는 D과 공사계약을 체결한 사실이 있을 뿐 피고와 직접 공사계약을 체결한 사실이 없다. 따라서 피고의 원고에 대한 공사대금 채권은 존재하지 아니하므로 이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 불허되어야 한다. 2) 피고의 주장 피고는 원고와 이 사건 공사에 관한 공사계약을 체결하였거나, 원고와 동업관계인 D과 계약을 체결하고 이 사건 공사를 완료하였으므로, 피고는 원고에 대하여 공사대금 77,000,000원 중 지급받은 공사대금 12,000,000원을 공제한 나머지 미지급 공사대금 65,000,000원의 채권을 가진다.

설령, 원고와 D이 동업이 아니고, 피고가 D의 하도급업자에 불과하다고 하더라도, 원고가 건축주로서 하도급업자의 미지급대금에 대해 직접 지급할 의사를 묵시적으로 밝혔으므로, 피고는 원고에 대하여 위 공사대금 채권을 가진다.

나. 판단 1 확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고, 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다....