특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제5조 (집행유예의 결격기간)는 형법의 특별법적인 성격으로 새로운 구성요건을 창설한 것이므로 법원이 위 규정을 적용하기 위하여는 공소장에 이를 명시함으로써 피고인의 방어권이 보장된 경우에 한하여야 한다.

피고인

피고인

이경수

법무법인 우리들 담당변호사 이종룡

울산지방법원 2010. 4. 9. 선고 2009고합339 판결

피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 심신장애

피고인은 이 사건 각 범행 당시 술에 만취하여 전혀 기억이 없어 당시 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.

나. 법리오해

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제5조 (집행유예의 결격기간)는 형법의 특별법적인 성격으로 새로운 구성요건을 창설한 것이므로 법원이 위 규정을 적용하기 위하여는 공소장에 이를 명시함으로써 피고인의 방어권이 보장된 경우에 한하여야 함에도 직권으로 이를 적용한 것은 법원의 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

다. 양형부당

원심의 양형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 및 심신장애 주장에 대한 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인이 이 사건 각 범행 당시 상당한 양의 술을 마신 상태였음은 인정되나, 피고인이 위 각 범행에 이르게 된 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 전후에 걸친 피고인의 행동 등에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 음주 또는 그로 인한 정신병증 등으로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없었다거나 미약한 상태에 있었다고 보이지 아니하므로 피고인의 위 주장은 이유 없다.

나. 법리오해 주장에 대한 판단

형사소송법상 법원은 검사의 공소사실의 범위를 넘어서 범죄 사실을 인정할 수는 없으나, 집행유예 결격의 전과사실이나 누범가중의 사유가 되는 전과사실은 범죄사실에 해당하는 것이 아니라 양형사유에 불과한 것이므로( 대법원 1971. 12. 21. 선고 71도2004 판결 , 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도1556 판결 등 참조), 원심이 공소장에 기재되어 있지 아니한 집행유예 결격의 사유가 되는 전과사실을 인정하고 피고인을 집행유예 결격자로 판단하여 실형을 선고하였다 하여도 거기에 판결에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 피고인의 위 주장도 이유 없다.

다. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 잘못을 뉘우치고 반성하고 있는 점, 기본범죄가 미수에 그쳤고 피해자의 상해 정도도 비교적 경미한 점, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점 등 일부 유리한 정상이 있으나, 한편, 피고인이 원심 판시 첫머리에 기재된 바와 같이 특정강력범죄인 강도상해죄로 실형을 선고받아 그 집행을 종료한 후 10년이 경과되기 전에 또다시 특정강력범죄인 이 사건 강간상해죄를 저질러 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제5조 에 해당하여 집행유예 결격자인 점, 그럼에도 원심이 앞서 본 유리한 정상을 참작하여 작량감경까지 하여 그 최저형을 선고한 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 변론에 나타난 모든 양형조건을 검토해 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다고 인정되지 아니하므로 피고인의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 결론

따라서 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김용빈(재판장) 김홍기 권재창