검사로부터 적용법조의 변경이 없는 경우

검사는 본건 공소사실에 대하여 단순히 상해치사로 인정하여 형법 제259조 제1항을 적용하여 공소하였는데 공소장의 변경 없이 원심은 피고인은 공무원으로서 직권을 이용하여 본건 범행에 이르른 것이라 하여 이에 형법 제135조를 적용하여 소정형의 2분의1까지 형을 가중하였음은 공소의 범위를 벗어 남으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다.

형사소송법 제298조

1966.11.22. 선고 66도1114 판결(판례카아드3640호, 대법원판결집 14③형39 판결요지집 형사소송법 제298조(19)1439면)

피고인

피고인

제1심 부산지방법원(67고3302 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수 중 180일을 위 본형이 산입한다.

그러나 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인의 변호인의 항소이유 첫째점은, 원심은 증인 공소외 1의 증언과 감정인 공소외 1, 2의 감정서에 의하여 피해자가 외상성속말성쇽크로 사망하였다고 인정하였으나 위 감정서를 자세히 보면 위와 같은 사인으로 죽었다고 단정할 수 없고 오히려 증인 공소외 3의 증언과 공소외 4 작성의 감정서에 의하면 피해자의 사인은 알콜중독으로 인한 지방간 임을 알수 있으나 피고인의 폭행과 본건 사망간에는 인과관계가 없는데 원심의 사실인정에는 채증법칙을 위배함으로서 중대한 사실을 오인하였다는 것이고 둘째점은, 본건 기록에 나타난 바와 같은 여러 가지 양형조건에 비추어 보면 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있다.

원심이 적법히 내세운 증거를 보면 원심인정과 같은 사실을 단정할 수 있고 여기에 증거채택을 잘못하였다거나 증거가치의 판단에 있어 경험칙에 어긋났다는 허물은 볼 수 없다 할 것이니 사실오인의 주장은 이유가 없다.

그러나 일건 기록에 비추어 보면 피고인은 초범이고 본건 범행의 동기가 소년원의 교도관으로서 다른 원생들의 잠을 방해하고 술을 달라고 행패하는 피해자에게 징계를 하려는 것이 지나쳤음에 불과하고 피해자 유족과 원만히 타협되어 피고인에 대한 처벌을 원치않고 있는 사실이 인정되는바, 이러한 정상과 피고인이 진실로 전비를 뉘우치고 있는 점등을 아울러 본다면 피고인에 대하여 실형을 선고한 원심의 형의 양정은 심히 무거워서 부당하다 할 것이니 양형부당이란 논지는 이유있다.

그리고 직권으로 살피건대, 검사는 본건 공소사실에 대하여 단순히 상해치사로 인정하여 형법 제259조 제1항을 적용하여 공소하였는데 공소장의 변경없이 원심은 피고인은 공무원으로서 직권을 이용하여 본건 범행에 이른 것이라 하여 이에 형법 제135조 를 적용하여 소정형의 2분의1까지 형을 가중하였음은 기록상 명백한 바 이러한 경우에는 법원은 검사의 적용법조 추가하는 공소장의 변경절차가 이루어지지 않는 한 검사의 공소 적용법조에 구속된다 할 것이고 원심의 위 조치는 공소의 범위를 벗어남으로써 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이점에 있어서도 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 이상 이유로 형사소송법 제364조 제5항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원에서 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다.

당원에서 인정한 사실과 증거는 원심판결 기재와 같음으로 여기에 그를 인용한다.

법률에 비추건대, 판시 소위법 형법 제259조 제1항 에 해당하는 바 피고인의 본건 범행의 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 동 법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 에 의하여 작량감경한 형기 범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 동 법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수 중 180일을 위 본형에 산입하고 피고인은 앞에 설시한 바와 같은 정상이 있으므로 동 법 제62조 제1항 에 의하여 이 판결확정일로부터 5년간 위 형의 집행을 유예하고 이에 주문과 같이 판결한다.