구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 는 ‘혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있었으나, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법이 개정되면서 삭제되었다. 위 개정에 앞서 구 형법 제304조 중 혼인빙자간음죄 부분은 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58 등 결정 에 의하여 위헌으로 판단되었고, 또한 위 개정 형법 부칙 등에서 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니하였다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 구 형법 제304조 의 삭제는 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 본 음행의 상습없는 부녀에 대한 위계간음 행위에 관하여 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 처벌대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 봄이 타당하므로, 이는 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당한다.

‘위계간음죄’를 규정한 구 형법 제304조 의 삭제가 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당하는지 여부(적극)

구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제304조 (현행 삭제), 형법 제1조 제2항 , 형사소송법 제326조 제4호

헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58, 2009헌바191 전원재판부 결정 (헌공158, 2157)

피고인

검사

변호사 전정하

서울고법 2012. 11. 2. 선고 2012노2514 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 법리오해 주장에 대하여

원심은 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지는 아니하였다고 판단하였다.

원심판결의 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 준강간죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 형법 제304조 의 위계간음죄에 대한 직권심판의무 위반 주장에 대하여

구 형법 제304조(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 는 ‘혼인을 빙자하거나 기타 위계로써 음행의 상습 없는 부녀를 기망하여 간음한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있었으나, 2012. 12. 18. 법률 제11574호로 형법이 개정되면서 삭제되었다.

위 개정에 앞서 구 형법 제304조 중 혼인빙자간음죄 부분은 헌법재판소 2009. 11. 26. 선고 2008헌바58 등 결정 에 의하여 위헌으로 판단되었고, 또한 위 개정 형법 부칙 등에서 그 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 관하여 아무런 경과규정을 두지 아니하였다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 구 형법 제304조 의 삭제는 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 본 음행의 상습없는 부녀에 대한 위계간음 행위에 관하여 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 처벌대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 봄이 타당하므로, 이는 범죄 후의 법령개폐로 범죄를 구성하지 않게 되어 형이 폐지되었을 때에 해당한다.

그렇다면 구 형법 제304조 에 해당하는 위계간음 행위는 형사소송법 제326조 제4호 에 의하여 면소판결의 대상이 될 뿐이므로, 이 사건 공소사실에 대하여 직권으로 구 형법 제304조 의 위계간음죄를 인정하여 처벌하여야 한다는 상고이유의 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들일 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영