피고들이 밀항으로 주소지에 거주하지 않은 것이 불변기간인 항소기간을 도과한 것에 대한 귀책사유로 보아야 할 것인지의 여부

피고들이 주소지에 거주하지 않은 것이 일본으로 밀항한 때문으로 범죄가 되는 행위로서 주소를 옮겼다 하여도 이를 피고들이 불변기간인 항소기간을 도과한 것에 대한 귀책사유로 보아야 할 특별사정이라고 할 수 없다.

민사소송법 제160조

김원택 소송대리인 변호사 김태윤 유재방

피고 1 외 1명 피고들 소송대리인 변호사 김무근, 임병수

제주지방법원 1974.6.12. 선고 72나21 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고소송대리인 김태윤의 상고이유 첫째 중 다, 라점 및 같은 유재 방의 상고이유 제1점(이 점에 관한 상고이유 보충서는 상고이유서 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출한 상고이유를 보충하는 범위내에서)을 함께 판단한다.

기록에 의하면 원고 소송대리인은 1974.4.3. 10:00의 원심 제16차 변론시에 진술한 동일자 준비서면에 의하여 피고들 대리인의 피고 2에 대한 소송대리권 흠결 주장을 하였음을 알 수 있기는 하나 이에 앞서 원고 소송대리인은 피고 2 소송대리인이 제출한 을 제5호증의 1,2(편지봉투 및 내용)의 성립을 인정하고 있는 바 동 을 제5호증의 1,2의 기재 내용을 보면 피고 2는 이 사건 부동산의 관리상 소송 기타 필요시에 인장을 사용하도록 위임한바에 의하여 소외인(동 피고2의 처)이 상대방인 원고 제소의 이 사건 소송에 대한 항소제기 기타 소송행위를 변호사 김무근에게 위임한 것을 정당한 것으로 확인한다는 것인데 원고 소송대리인에 있어 그 성립을 인정하는 이상 원심으로서는 동 피고의 소송대리권의 정당함을 인정하고 그 존부에 의문을 갖지 아니하며 그 소송위임장이 진정한 것으로 본다는 뜻에서 동 피고 소송대리인에 의한 이 사건 항소추완신청은 이유 있어 받아들인다고 판단한 취지로 볼 수 있고 이는 수긍되는 바이므로 소송대리권 없는 소송대리인의 소송행위를 간과한 잘못 있거나 소송대리권 흠결에 관한 법리를 오해하고 그 흠결 주장에 대하여 아무런 심리판단도 함이 없이 부적합한 항소제기를 받아들인 위법있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 항소는 소외인이 부재자재산관리인의 자격으로 동인 명의로 제기한 것이라는 기록상 근거없는 주장을 내세워 이를 전제로 원판결에 항소제기 없는 사건을 판결한잘못 있다는 논지는 이유없다.

같은 김태윤 소송대리인의 상고이유 첫째 중 가, 나점 및 유재방 소송대리인의 상고이유 제3점을 함께 판단한다.

원심이 증거에 의하여 피고 1은 약 40여년전에, 2는 약18년전에 각 일본에 주소 및 거소를 두고 그곳에서 생활하여 오는 자로서 이 사건 1심판결서 기재의 각 최후 주소지에는 그 판결당시 거주하지 않고 있었던 관계로 1심이 피고들 패소의 판결을 선고하고 그 등본을 공시송달의 방법으로 송달(기록에 의하면 원고 소송대리인은 피고들이 주거불명임을 들어 공시송달신청을 한 것을 1심이 그대로 받아들여 공시송달을 한 것으로 인정된다)한 사실을 알지 못하고 그 항소기간내에 적법한 항소를 제기하지 못한 사실을 인정함으로써 피고들이 책임질 수 없는 사유에 기인하여 불변기간인 항소기간을 도과한 것으로 보고 피고들의 이 사건 항소추완신청을 이유있다 하고 피고들이 위 주소지에 거주하지 않은 것이 일본으로 밀항한 때문으로 범죄가 되는 행위로서 주소를 옮겼다하여도 이를 피고들이 불변기간인 항소기간을 도과한 것에 대한 귀책사유로 보아야 할 특별사정이라고 할 수 없다고 하였음은 그대로 긍인된다 할 것이고 거기에 소송행위 추완에 관한 법리오해의 위법있다고 할 수 없다. 기록에 의하여 원고소송대리인의 주장(기록제238장)을 살펴보면 원고는 피고들의 실재하는 주소지나 거주지를 알지 못하여 등기부상의 피고들의 주소지를 근거로 하여 소송을 제기하였다는 것이므로 원고가 피고들의 주소 또는 거소를 알고 있었음에도 불구하고 소재불명 또는 허위의 주소나 거소로 하여 소를 제기한듯이 주장을 바꾸어 본건 경우는 민사소송법 제422조 1항 11호 의 재심사유에 해당한다고 반대로 보는 전제에서 동 재심사유의 규정에 위배된다거나 피고들이 불변기간인 항소기간을 도과한 것이 그 책임질 수 없는 사유로 인한 것이 아니라는 취지를 앞세워 공시송달에 관한 법리위배 있다는 논지도 부당하여 이유없다.

같은 김태윤 소송대리인의 상고이유 둘째, 셋째점 및 유재방 소송대리인의 상고이유 제2점을 함께 판단한다.

원심이 증거로 한 을 제1호증, 을 제12호증(판결서 및 판결확정증명)의 각 기재만에 의할지라도 소외 김상국이 원고의 피상속인인 소외 김인옥으로부터 1946.8.22 이 사건 대지 및 지상건물을 매수한 사실을 인정할 수 있고 증거로 종합한 원심증인 김시백, 정두석의 각 증언도 위와 같은 매수사실을 인정할 자료로 못삼을 바 아니라고 보여진다.

소론 갑 제5호증의1(각서)의 일부기재 내용과 원심증인 이국빈의 증언은 원심이 소외 김상국이 위와 같이 이 사건 대지 및 지상건물을 매수하여 그 장모인 소외 조인순으로 하여금 거주 관리하게 하고, 동 소외인 사망후 그의 딸이고 소외 김상국의 처인 소외 홍상영이 입주하여 피고 2에게 명도집행당할 때까지 거주하여 왔다는 원판시 사실인정에 대한 증거로 종합된 것으로 볼 수 있고 원심은 그 판시인정에 반하는 듯한 갑 제5호증의 나머지 기재부분은 그 취신증거들에 비추어 믿을 수 없다 하여 배척하고 있다. 그밖에 원판시 사실인정을 함에 있어 거친 전체 증거취사관계를 기록에 대조하여 종합검토할지라도 증거에 의하지 아니하거나 증거의 취사선택과 가치판단을 잘못하는 등 채증법칙에 위배하여 소외 김상국이 이 사건 대지를 원고의 선대 소외 망 김인옥으로부터 매수한 사실을 잘못 확정한 위법있다고 단정할 수 없고 이 사건 대지에 대한 소외 김상국명의의 소유권이전등기가 결과적으로 실체의 권리관계에 부합되는 등기로서 유효하다 하였음도 원판시 사실인정에 따른 정당한 판단이라 할 것이고 등기의 법리에 위배된다고 할 수 없다. 논지들은 결국 원심의 증거취사 및 사실인정의 전권을 비의하는 것에 귀착되어 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고, 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.