원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 피고인이 매장 내에서 진열한 여성의 외음부를 본떠 만든 남성용 자위기구(이하 ‘이 사건 물건’이라 한다)는 음란한 물건이 아니다

(사실오인 내지 법리오해). 나.

검사 원심이 선고한 형(벌금 50만 원)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 원심은 피고인이 이 사건 공소사실을 자백한 것으로 보아 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정고지하고, 형사소송법 제297조의2에 정한 방법에 따라 증거조사를 마친 다음, 같은 법 제318조의3에 따라 원심 거시 증거들을 증거능력이 있는 것으로 보고 그 증거들을 종합하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

그런데 기록에 의하면, 원심 제1회 공판기일에서 피고인은 이 사건 공소사실을 인정한다고 진술하면서도, 이 사건 물건이 음란물에 해당한다고 인식하지 못하여 진열대에 전시하였고 위법성에 저촉된다고 인식하지 못하였다는 취지로 진술하고 있고, 당심에 이르러서도 이 사건 물건이 음란한 물건이 아니라는 취지로 진술하고 있는바, 피고인의 진술 취지를 종합하여 보면, 피고인이 공판정에서 공소사실을 전부 자백한 경우라고 볼 수 없다.

환송 전 당심에서 이를 이유로 형사소송법 제286조의3에 따라 간이공판절차로 심판하기로 한 원심결정을 취소하고 다시 증거조사를 하였으므로, 이러한 점에서 원심판결은 파기를 면할 수 없게 되었다.

다만, 원심판결에 위 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 판단한다.

3. 피고인의 주장에 대한 판단 형법 제243조에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을...