원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 2011. 8. 29.경 피해자로부터 실제로 수령한 금원은 선이자를 제외한 4,790만 원이므로 편취금액은 4,790만 원임에도 불구하고, 피고인이 2011. 8. 29. 5,000만 원을 편취하였다고 인정한 원심은 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 선고형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴보면, 당심에 이르러 검사가 이 사건 공소사실 중 ‘2013. 8. 29.까지’ 부분을 ‘2011. 9. 20.까지’로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인의 사실오인 주장은 변경된 공소사실의 범위 내에서 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여 살펴보기로 한다.

3. 피고인의 항소이유에 대한 판단 사기죄에 있어서 피고인과 피해자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우 피고인이 취득한 재산상의 이익액은, 피고인이 실제로 수령한 금액 및 선이자와 비용을 합한 금액이라 할 것이다

(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2384 판결 등 참조) 기록에 의하면, 피고인은 2011. 8. 29.경 피해자로부터 선이자 명목으로 210만 원을 공제한 4,790만 원을 계좌이체의 방법으로 실제로 수령하면서 이전에 피해자로부터 차용한 2,000만 원을 포함하여 7,000만 원을 차용한다는 내용의 차용증서를 작성한 사실을 인정할 수 있는데, 이러한 사실을 종합하면, 피고인과 피해자는 선이자 210만 원을...