1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 주식회사 C(변경된 상호 : 주식회사 D, 이하 ‘소외 회사‘라고 한다)은 의정부시 E 소재 F(이하 ’이 사건 상가‘라고 한다)의 시행사로서, 2005. 5. 6. 피고의 처 G와 사이에 G가 위 상가 점포에 대하여 본분양 이전에 청약금으로 3억 5,000만 원을 납입하되, 본분양시에 소외 회사는 G에게 7,000만 원을 지급하기로 하는 분양예약계약(이하 ’이 사건 계약‘이라 한다)을 체결하였다.

나. G는 위 계약에 따라 소외 회사에게 3억 5,000만 원을 지급하고, 위 계약에 따른 본분양이 이뤄지지 않을 경우 피고가 지급한 3억 5,000만 원의 반환 및 피고가 입은 손해 7,000만 원의 반환(이하 위 두 채권을 합하여 ‘이 사건 채권’이라 한다)을 담보하기 위하여, 소외 회사에 담보 제공을 요구하였다.

다. 소외 회사는 H에게, 다시 H는 원고에게 G를 위해 담보를 제공하여 줄 것을 부탁하여, 원고는 2005. 5. 9. 별지 목록 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 4억 2,000만 원, 채무자는 원고로, 채권자는 피고로 한 청구취지 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐 주었다. 라.

이 사건 계약시 본분양은 2005. 7. 11. 이내에 시행하기로 정하였는데(제10조 5항), 소외 회사는 2008. 1.경에서야 분양을 시작하기는 하였으나 분양이 제대로 되지 않아 결국 상가 영업이 개시되지 못하였고, 피고는 2013. 1. 30. 이 사건 건물에 대한 임의경매신청을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단

가. 이 사건 근저당권이 무효인지 1 당사자들의 주장 원고는, 이 사건 근저당권은 이 사건...