갑 종중 대표자인 피고인이 임야의 소유명의자인 을과 소유권에 관한 분쟁 중인데도, 을이 임야에 식재되어 있는 소나무를 반출하려고 하자 이를 저지할 목적으로 래커를 이용하여 을 소유인 소나무에 종중재산이라는 취지의 문구를 기재함으로써 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 정당행위 또는 자구행위에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례

갑 종중 대표자인 피고인이 임야의 소유명의자인 을과 소유권에 관한 분쟁 중인데도, 을이 임야에 식재되어 있는 소나무를 반출하려고 하자 이를 저지할 목적으로 래커를 이용하여 을 소유인 소나무 31주에 종중재산이라는 취지의 문구를 기재함으로써 재물을 손괴하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 소나무가 식재되어 있는 임야의 소유권에 관한 분쟁 및 갑 종중이 가지는 분묘기지권의 범위 문제 등으로 소나무의 소유권 자체에 다툼의 여지가 있었던 점, 갑 종중이 을을 상대로 소나무 등 반출금지가처분 결정을 받아둔 상태였고, 가처분에 반하여 일단 소나무가 반출되고 나면 양수인의 선의취득, 소나무의 고사 등으로 원상회복이 곤란할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 형법 제20조 의 정당행위에 해당하거나 또는 형법 제23조 의 자구행위에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

형법 제20조 , 제23조 , 제366조 , 형사소송법 제325조

피고인

피고인

성두경 외 1인

법무법인 대종 담당변호사 채형석

창원지법 진주지원 2015. 11. 19. 선고 2015고정179 판결

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

판결의 요지를 공시한다.

1. 공소사실의 요지

피고인은 2013. 9. 15.경 경남 산청군 (주소 1 생략)에서, 위 임야의 소유명의자인 피해자 공소외인과 사이에 소유권에 관한 분쟁 중에 있음에도 불구하고 피해자가 위 임야에 식재되어 있는 소나무를 반출하려고 하자 이를 저지할 목적으로 래커를 이용하여 피해자 소유인 소나무 31주에 종중재산이라는 취지의 문구를 기재함으로써 재산가치를 감소시켜 그 효용을 해하였다.

2. 항소이유의 요지

이 사건 소나무는 피고인이 대표자로 있는 종중(이하 ‘종중’이라 한다)의 소유이지 피해자의 소유가 아니다. 설사 소나무가 피해자의 소유라고 하더라도, 위 종중이 받은 반출금지가처분에 반하여 피해자가 소나무를 반출하는 것을 막기 위해 소나무에 종중재산이라는 표시를 한 피고인의 행위에는 손괴의 고의가 없고, 자구행위 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

3. 판단

가. 형법 제23조 에서 정한 자구행위라 함은 법정절차에 의하여 청구권을 보전하기 불능한 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위를 말하는 것이고( 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도9418 판결 등 참조), 형법 제20조 에 정하여진 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다 할 것이다( 대법원 2005. 2. 25. 선고 2004도8530 판결 등 참조).

나. 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 소나무가 식재되어 있는 임야의 소유권에 관한 분쟁 및 종중이 가지는 분묘기지권의 범위 문제 등으로 소나무의 소유권 자체에 다툼의 여지가 있었던 점, ② 그럼에도 피해자가 소나무를 굴취하여 판매하려고 하여 이 사건 범행 당시 종중이 피해자를 상대로 소나무 등 반출금지가처분 결정( 창원지방법원 진주지원 2011카합37호 )을 받아둔 상태였던 주1) 점, ③ 그럼에도 가처분에 반하여 일단 소나무가 반출되고 나면 양수인의 선의취득, 소나무의 고사 등으로 원상회복이 곤란할 수 있는 점, ④ 분묘 주위의 도래솔과 비도래솔을 구분하여 도래솔(피해자가 반출하려고 한 소나무 60주 중 31주)에만 종중재산이라는 표시를 한 점, ⑤ 소나무의 효용이 해쳐진 결과는 종중재산이라는 표시 때문에 피해자가 판매를 하기 곤란하다는 것에 불과한데, 이는 당시 반출 자체를 금지한 가처분에 대한 피해자의 수인의무에 비추어 피해자의 법익에 대한 큰 침해가 된다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 이 사건 행위는 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 충족하므로, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조 의 정당행위에 해당하거나 또는 법정절차에 의하여 청구권을 보전하는 것이 불가능하거나 현저히 어려운 경우에 그 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 상당한 행위로서 형법 제23조 의 자구행위에 해당하여 위법성이 없다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

다시 쓰는 판결

이 사건 공소사실의 요지는 제1항 기재와 같고, 이는 제3항에서 본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 에 따라 판결의 요지를 공시하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

주1) 위 가처분 결정은 이 사건 후인 2014. 2. 21. 이의신청으로 취소되었다.