증거보전이란 장차공판에 있어 사용하여야 할 증거가 멸실되거나 또는 사용하기 곤란한 사정이 있을 경우에 당사자의 청구에 의하여 공판전에 미리 그 증거를 수집 보전하여 두는 제도로서 제1심 제1회 공판기일전에 한하여 허용되는 것이므로 재심청구를 한 사건에 이런 증거보전절차는 허용되지 아니한다.

가. 재심청구사건에서 증거보전절차의 허부(소극)

나. 증거보전청구 기각결정에 대한 즉시항고의 가부(소극)

가. 증거보전이란 장차 공판에 있어서 사용하여야 할 증거가 멸실되거나 또는 그 사용하기 곤란한 사정이 있을 경우에 당사자의 청구에 의하여 공판전에 미리 그 증거를 수집보전하여 두는 제도로서 제1심 제1회 공판기일전에 한하여 허용되는 것이므로 재심청구사건에서는 증거보전절차는 허용되지 아니한다.

나. 증거보전청구를 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고로써 불복할 수 없다.

나. 형사소송법 제405조 가.나. 제184조

재항고인

서울형사지방법원 1984.2.17. 자 84로4 결정

재항고를 기각한다.

1. 기록에 의하면 재항고인은 서울지방법원 동부지원 83소3호 재심청구사건에 관하여 현장검증 및 증인신문을 하여 달라는 증거보전청구를 하였으나 동원은 그 청구가 이유없다 하여 청구를 기각하자 재항고인은 이 결정에 대하여 즉시항고를 하게 되어 동원은 그런 즉시항고는 허용되지 아니한다 하여 형사소송법 제407조 제1항 에 의하여 동 즉시항고를 각하하였고 이에 대한 즉시항고에 대하여 원심은 위 제1심의 각하결정을 지지하여 즉시항고를 기각하였는바 이에 대하여 본건 재항고에 이르런 것임이 분명하다.

2. 원래 증거보전이란 장차공판에 있어 사용하여야 할 증거가 멸실되거나 또는 사용하기 곤난한 사정이 있을 경우에 당사자의 청구에 의하여 공판전에 미리 그 증거를 수집 보전하여 두는 제도로서 제1심 제1회 공판기일전에 한하여 허용되는 것이다( 형사소송법 제184조 참조). 그러므로 재심청구를 한 사건에 이런 증거보전절차는 허용되지 아니하는 것으로 해석된다. 그리고 증거보전청구를 기각하는 결정에 대하여는 즉시항고로써 불복할 수 없다 고 할 것이니 이런 견해에서 즉시항고를 기각한 원심의 결정은 정당하고 거기에 형사소송법 제415조 에 규정된 바와 같은 헌법. 법률. 명령 또는 규칙의 위반이 있다고도 할 수 없으니 재항고는 이유없다.

위와 같은 이유로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창