검사의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 술에 취한 피해자 E을 항거 불능의 상태를 이용하여 간음한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 초등학교 학부모 모임에서 피해자 E( 여, 36세) 을 알게 된 사람으로, 2016. 11. 13. 03:00 경 안성시 F에 있는 G 모텔 103호에서 피해자가 술에 만취해 항거 불능 상태에 있는 것을 이용하여 피해자의 바지와 속옷을 벗긴 후 성기를 피해자의 음부에 삽입함으로써 피해자를 간음하였다.

나. 원심의 판단 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들 만으로는 피해자가 이 사건 당시 심신 상실 또는 항거 불능 상태에 있었다거나 이러한 상태에 있음을 피고인이 인식하고서 이를 이용하여 피해자를 간음하였다는 사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고

보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

1) 피해자는 수사기관에서 평소 주량에 관한 질문에 ‘ 소주 3 병 이상 마셔도 필름이 끊기지 않는다’ 고 진술하거나( 증거기록 2권 제 19 쪽), ‘ 소주 1~2 병 정도 되는 것 같다’ 고 진술하면서( 증거기록 2권 제 123 쪽), ‘3 차인 N 아파트 인근 O 까지는 기억이 나지만, 4차인 Q는 기억이 나지 않는다’ 는 취지로 진술하였다.

이른바 ‘ 평소 주량’ 이라고 하는 것은 당해 음주 자가 그 주량을 마셨을 때 어느 정도의 주 취 상태에 이르게 되었는 지에 관한 주관적인 판단에 불과 하여 그 기준이 명확하지 아니할 뿐만 아니라, 구체적인 시점에...