보전처분의 필요성 및 그 범위를 일탈한 위법이 되는 경우

계쟁부동산이 피고 소유라 하더라도 피고가 본건 가처분 신청을 하기 이전에 소외인을 상대로 동일한 내용이 가처분을 하여 손해배상판결을 받은 적이 있는데 또다시 동일한 내용의 본건 가처분 신청을 하여 그 집행을 하고, 가처분에 관한 본안 소송의 제기가 없고, 당시 피고는 원고를 상대로 계쟁부동산에 대한 처분금지 증축금지의 가처분을 얻어 있었고 원고등이 이 부동산을 이용하여 보세창공업을 영위하고 있었다면 좀더 주의깊은 고려를 하면, 다시 위 권리를 보전하기 위하여 가처분을 할 필요성이 없을 알 수 있고, 가처분을 하여야 한다고 하더라도 원고등의 점유를 해제하고 집달리로 하여금 점유하되 현상을 변경치 않을 것을 조건으로 원고등에게 계속 사용케 하여도 보전의 목적을 충분히 달성할 수 있는데 명도가처분을 하였음을 보전의 필요성이 없거나 그 범위를 일탈한 위법이 있다.

민법 제750조 , 민사소송법 제714조

1956.8.9. 선고 4289민상판결(판례카아드 5439호, 판결요지집 민사소송법 제714조(3) 1093면)

원고 1 주식회사외 44인

대한민국

제1심 부산지방법원(63가714 판결)

원고 1 주식회사, 원고 2에 대한 본건 항소는 각 기각한다.

원판결중 원고 3 외 49인에 대한 부분은 취소한다.

원고 3 외 49인의 청구는 각 기각한다.

원고 1 주식회사, 원고 2에 대한 항소비용은 피고, 원고 3 외 49인과 피고간에 생한 소송비용은 제1,2심을 통하여 위 원고등의 부담으로 한다.

원고등 소송대리인은 청구의 취지로서 피고는 원고 1 주식회사에 대하여 금 2,184,683원, 원고 2에 대하여 금 1,324,250원, 원고 3 외 49인에 대하여 금 828,802원 및 각 금원에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 첨가 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 구하고 피고 소송대리인은 항소의 취지로서 원판결을 취소한다.

원고등의 청구는 기각한다.

소송비용은 제1,2심을 통하여 원고등의 부담으로 한다는 판결을 구하다.

1. 먼저 원고 1 주식회사, 원고 2의 청구부분을 판단한다.

원고 회사는 별지 제1목록 부동산을 원고 2는 별지 제1,2목록 부동산을 각 이용하여 국내외 수출입 보세화물보관창고업을 경영하고 있는 점 피고가 신청인이 되어 위 원고등을 피신청인으로 하여 부산지방법원 60민신 제1002호로서 가처분신청을 하여 동원은 60.6.24. 당사자 심신함이 없이 위 원고등이 점유하는 별지1목록 부동산 원고 2가 점유하는 제2목록 부동산에 대하여 그 점유를 해제하고 신청인인 피고가 위임하는 부산지방법원 집달리로 하여금 이를 보관케 하고 동 집달리는 이 건물의 현상을 변경치 않고 않을 것을 조건으로 피고 또는 제3자에게 보관케 할 수 있다는 내용의 가처분결정을 얻어 피고는 즉일 이의 집행을 하여 본건 부동산에 대한 대한 원고들의 점유를 해제당한 사실 위 원고등은 즉시 위 가처분결정에 대하여 이의 신청을 하여 60.7.2. 가처분결정 내용이 변경되고(이것도 집행되다) 이에 대하여 위 원고등 및 피고가 항소한 결과 대구고등법원 60민공 491호로서 60.9.29. 원판결 취소하고 피고의 가처분신청 기각의 판결이 선고되어 60.10.13. 위 판결에 의하여 전기집행을 취소하는 집행을 한 사실 피고는 위 판결에 대하여 상고하였으나 대법원 60민신725로서 원판결 파기환송 대구고등법원 62나194 판결이 확정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

피고는 본건 부동산은 원래 귀속재산으로서 이에 대하여 소외 1간에 가불하계약이 체결되었던 것을 51.9.13. 취소한 것인데 위 소외인은 동 취소처분에 대하여 행정소송을 제기하였으나 패소되고 59.11.27. 대법원 58행상 제35호로서 상고 기각이 판결이 내려서 이건 부동산은 피고 소유로 확정되었는데 위 소외인은 임의로 구조변경증축하고 전대하므로 피고는 위 소외인에게 명도소송을 제기함을 전제로 하여 위 가처분결정을 얻어 집행한 것이니 고의 과실이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호 내지 제5호증, 제10호증의 1,2,3의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고 소론과 같이 대법원 58년 행상35호로서 이 상수이 패소로 확정이 되었다고 하더라도 본건 부동산은 소외 2 주식회사의 소유에 속하고 그 법인의 주식이 정부에 귀속된 것이므로 정부는 그 법인의 주주에 지나지 모하여 본건 부동산에 대한 가처분청구권이 있다고 할 수 없고 설사 백보를 양보하여 이 재산에 대한 피고의 소유권이 인정된다고 하더라도 피고는 본건 가처분 신청 이전에 소외 이 상순을 상대로 부산지방법원 민신 제840호로서 본건과 동일한 내용의 가처분을 신청하여 그 집행하므로 인하여 소외 1이 입은 손해에 대하여 62.6.20. 부산지방법원 62가506호로서 금 1,232,500원의 배상을 명한 판결을 받은 사실이 있음에도 불구하고 또 다시 위와 동일한 내용이 본건 가처분신청을 하여 그 집행을 하였는바 피고는 본건 가처분에 관한 본안소송의 제기가 없었고 당시 피고는 원고를 상대로 하여 이 재산에 대한 처분금지 증축금지의 가천분을 얻어 있었고 또 위 원고등이 이 부동산을 이용하여 가처분을 할 필요성이 없음을 알 수 있었을 뿐 아니라 가가 가처분을 하여야 한다고 하더라도 본건 재산에 대한 위 원고등이 점유를 해제하고 집달리로 하여금 점유하되 현상을 변경치 않을 것을 조거으로 하여 위 원고등에게 계속 사용케 하여도 보전의 목적을 충분히 달성할 수 있을 것인데 피고는 구태여 명도가처분을 신청하여 이를 강행하여 명도의 본안 판결과 같은 결과를 초래하였음을 인정할 수 있으니 피고는 과실로서 아무런 보전청구권 없이 불연이면 보존의 필요성 없이 또는 그 범위를 일탈한 위법한 가처분을 하였다고 단정하지 아니할 수 없고 을 각 호증은 위 인정에 방해가 되지 아니한다.

그런데 피고는 본건 가처분집행은 원고등의 방해로서 집행을 하지 못하였고 위 원고등은 본건 가처분집행 이후에도 보세창고로서 지장없이 사용하여 왔으므로 아무런 손해를 입지 않았다고 주장하거나 성립에 다툼이 없는 을 제1호 내지 제3호증이 각 기재에 원심 증인 소외 3의 증언에 의하면 피고가 본건 가처분집행함에 있어 원고등이 방해가 다소 있었음은 인정되나 피고의 전거증에 의하더라도 피고의 위 집행이 불능케 되었거나 그 집행에 있어 손해를 입었다고 인정할 만한 증거가 없는바 오히려 성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 기재에 원심증인 소외 4, 5, 6, 7의 각 증언에 의하면 본건 가처분집행 이후에 원고 회사의 창고와 원고 2 경영의 삼익창고에는 하등의 입고화물이 없었고 단지 본건 가처분결정집행 이전에 기히 입고되어 있는 화물만을 출고하여 정상적 영업을 하지 못하였음을 엿볼 수 있으니 피고의 위 주장은 이유없다.

그렇다면 피고는 위 가처분집행으로 인하여 위 원고등이 입은 재산상 및 정신상 손해를 배상할 의무가 있다고 할 것인바 먼저 재산상 손해의 점을 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제6호 내지 8호증의 각 기재내용에 원심증인 소외 4, 5, 6, 7, 8, 9의 각 증언을 종합하면 위 원고 등은 이 건물 대지에서 보세화물창고업을 영위하여 오던바 위 가처분이 집행된 익일인 60.4.25.부터 위 가처분결정 내용이 60.7.22.자로 변경되어 60.8.2. 그 가처분집행도 변경되기는 하였으나 위 가처분집행이 위지되고 있었음으로 세관으로부터 위 원고등에게 화물이 배당되지 않았고 60.10.13.자 본건 가처분취소 판결이 송달됨으로써 그 후부터 화물이 입고된 것임을 인정되므로 위 가처분집행 익일인 60.7.25.부터 위 60.10.13.까지 110일간을 사실상 그 업무가 정지되었으며 원고회사의 60.2.4.부터 60.6.5.까지 60.10.29.부터 60.12.16.까지의 보세화물 입고량은 월 평균 2079톤 이상이고 원고 2 경영창고의 60.1.7.부터 60.5.27.까지 60.2.12.부터 60.6.5.까지의 보세화물 입고량은 월평균 2534톤 이상임을 관취할 수있으니 위 원고등은 위 기간 중 특별한 사정이 없는 이상 서상의 월평균에 의한 보세화물수량의 입고를 보았을 것이라고 추측이 되는바 위 각 증인의 증언을 종합하면 보세화물보관료는 월평균 용적 톤당 전자에 있어서는 금 200원 상당 후자에 있어서는 금 100원 상당임을 인정할 수 있으므로 결국 원고 회사의 본관료 손해액은 1,524,600원이고 원고 2의 보관료 손해액은 929,133원이 됨이 산수상 명백하고 또 전인 증인의 각 증언에 의하면 보새화물의 입고 작업노임은 톤당 평균 70원 상당이고 창고주는 동 노임의 3할을 알선료로서 취득하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 본건 가처분집행으로 인하여 동 기간중에 감소된 전인 각 보세화물에 대하여 알선료 70원의 3할을 승한 원고 회사는 금 160,083원 원고 2는 금 195,117원은 각 상실하였음을 인정할 수 있으니 이상 합계금 원고 회사는 1,684,683원 원고 2는 1,124,250원은 모두 피고의 위 가처분집행으로 인하여 위 원고등이 입은 재산상 손해라고 할 것이다.

다음 위 원고등이 보세창고업에 사용하고 있던 이 재산에 대하여 피고가 명도가처분을 집행함으로 인하여 110여일은 사실상 영업이 중지되고 가처분결정의 공사판이 첨부되는 등으로 위 원고등의 신용 및 명예가 훼손된 바가 없지 않음을 쉽게 관취할 수 있고 이로서 위 원고등이 정신상 고통을 느꼈음은 오인의 경험에 비추어 충분히 짐작할 수 있으니 피고는 위 불법의 가처분집행으로 인하여 위 원고등이 입은 정신상의 고통을 금전으로서 위자할 의무가 있는바 그 위자료액을 보건대, 본건 기록에 나타난 가처분집행의 경위와 위 원고등의 사회적 지위 및 그외 제반사정을 참작하면 원고 회사에 대하여는 금 20만 원 원고 2에 대하여는 금 10만 원으로서 상당하다 할 것이다.

그렇다면 피고는 원고 회사에 대하여는 합게 금 1,884,683원, 원고 2에 대하여는 합계 금 1,224,250원과 이에 대한 본건 솟장송달의 익일임이 기록상 명백한 63.4.3.부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심판결에 대하여 불복이 없으므로 원심인정 범위내에서 상당하다고 인정하고 그 나머지는 실당하므로 기각할 것이다.

2. 다음 원고 회사 원고 2를 제외한 나머지 원고 3 외 49인(이하 원고등이라고 부른다)의 청구를 판단한다.

원고등은 원고 회사와 원고 2로부터 급료를 받는 자가 아니고 위 원고등이 경영하는 창고에 전속되어 보새화물의 출입과 하조 작업을 전담하는 노무자로서 피고의 서상 위범한 가처분집해으로 인하여 그 집행기간중인 110일간 월평균 4,013톤에 대한 노임의 7할인 금 828,802원의 수입할 수 있는 이득을 상실하였으니 그 배상을 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고등의 이른바 전속 노무자라 함은 주로 특정한 창고에서 노무에 종사하는 자를 말하는 것이고 그렇다고 하여 화주가 고용하는 다른 노무자의 취업을 거부할 수 있거나 원고등이 반드시 특정한 창고 이외의 곳에서 노무에 종사함을 금지하는 특별한 계약상 의무가 있는 것이 아니며 이러한 관계는 단순한 사실관계에 불과하고 법률이 보호하여야 할 이익상태라고는 볼 수 없는 것이므로 이러한 사실상의 침해란 법률상 상징할 수 없고 가사 그렇지 않고 침해에 의한 불법행위가 구성된다고 하더라도 적어도 피고가 원고등이 원고 회사 및 원고 2의 창고 이외의 곳에서는 노무에 종사할 수 없는 특별한 계약상 또는 사실상의 제한이 있고 동 사실은 피고가 알고 또 알 수 있었을 경우라야 할 것인데 원고등의 주장과 전거증에 의하여도 이러한 사정을 인정할 수 없으니 결국 피고가 원고등이 원고 회사 및 원고 2의 창고 이외의 곳에서 노무에 종사할 수 없는 특별한 계약상 또는 사실상의 제한이 있고 동 사실은 피고가 알고 또 알 수 있었을 경우라야 할 것인데 원고등의 주장과 전거증에 의하여도 이런한 사정을 인정할 수 없으니 결국 피고의 불법행위와 원고등의 손해와 간에는 피고에게 법률상 책임을 지울 만한 인간관계가 있다고 할 수 없다. 그렇다면 동 원고등의 본손 청구는 다른 논점에 대한 판단을 할 것도 없이 실당하므로 각각을 면치 못할 것이다.

그러므로 원고 회사 원고 2의 청구부분에 대한 원판결은 타당하므로 이에 대한 항소는 이유없어 기각하고 나머지 원고 3 외 49인의 청구에 대한 원판결을 부당하므로 이를 취소하고 소송 비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 , 제92조 , 제93조 를 각 적용하여 주무과 같이 판결한다.