[1] 하나의 표현물에 후보자에 대한 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있는 경우, 후보자비방죄 해당 여부의 판단 방법

[2] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 위법성조각사유의 해당 요건

[1] 국회의원 입후보자의 홍보물에 상대 후보자에 대한 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이지, 의견표현과 사실의 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립 여부를 논할 수는 없다.

[2] 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것이 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않으며, 공공의 이익과 사적 이익이 병존하고 있는 경우 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고, 거기에 상당성이 인정된다면 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제251조 [2] 공직선거및선거부정방지법 제251조

[1][2] 대법원 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결(공1997상, 137)

피고인

검사

부산고법 1997. 3. 27. 선고 96노913 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 1996. 4. 11. 실시된 제15대 국회의원선거에 창원시 갑선거구에서 입후보하여 낙선된 자인데, 같은 해 3. 26. 같은 선거구에 입후보한 공소외인를 당선되지 못하게 할 목적으로, " 피고인 후보와 상대되는 후보의 차이점은 뭐래?"라는 제목하에 상대 후보자는 "우유부단하고 한 일이 별로 없다", "60대", "유정회 출신 국회의원", "이번 선거 후면 창원 안녕!", "이제 표 얻을 일 있나?", "서울본집, 창원에는 전세집이던가?", "찾아가서 부탁(?)", "14대 국회전반기 시사저널 의정평가시 296명 중 꼴찌 그룹"이라는 내용이 기재된 홍보물 76,400부를 제작하여 같은 달 30. 이를 창원시 갑선거관리위원회를 통하여 위 선거구민들에게 우편으로 발송하는 등 공연히 사실을 적시하여 상대방 후보자를 비방하였다는 것이다.

이에 대하여 원심은 위 내용 중 "우유부단하고 한 일이 별로 없다", "이번 선거 후면 창원 안녕!", "이제 표 얻을 일 있나?", "찾아가서 부탁(?)"이라는 부분은 위 홍보물의 전체 내용과 대비하여 볼 때 피고인은 젊고, 참신하며 능력이 있어 매일 선거구를 뛰어 다니면서 지역민의 문제를 능동적으로 찾아서 해결할 수 있음에 반하여 상대 후보자는 나이가 들고 무능할 뿐만 아니라, 다음 선거에 출마할지도 불분명하여 선거가 끝나면 지역구를 떠나 더 이상 지역구민에게 봉사할 수 없을 것이라는 점을 부각시키는 내용으로, 이는 사람의 성격이나 능력, 치적이나 향후의 의정활동에 관한 전망 등에 관한 것으로서, 이는 보는 이의 관점에 따라 천차만별로 평가될 수밖에 없는 성질의 것이어서, 그것이 진실 또는 허위로 확인될 수 있는 것이 아니고 상대 후보자인 위 공소외인에 대한 피고인의 주관적, 감정적인 의견표현에 지나지 않는 것이므로 사실적시에 해당한다고 볼 수 없고, 위 내용 중 "60대", "유정회 출신 국회의원", "서울본집, 창원에는 전세집이던가?", "14대 국회 전반기 시사저널 의정평가시 296명 중 꼴찌 그룹"(이는 1994. 12. 8.자 시사저널에 실린 내용을 그대로 인용한 것임)이라는 부분은 단순히 상대 후보자인 위 공소외인의 연령이 60대로서 제4공화국 시절에 유정회 국회의원을 지낸 경력이 있다는 점을 지적하거나, 피고인이 지역구 내에 거주하면서도 사소한 잘못밖에 저지른 일이 없음에도 상대 후보자인 위 공소외인는 서울에서 주로 생활하면서 창원에는 단지 국회의원 출마를 위하여 전세집을 얻어 놓고는 선거 때만 되면 창원으로 와서 지지를 호소하면서도 14대 국회의 의정활동에는 충실하지 않았다는 점을 부각시키는 것으로 사실의 적시에는 해당한다고 할 것이나, 그러한 사실의 적시가 정당한 이유 없이 상대방을 깍아 내리거나 헐뜯는 것이라고 단정하기 어려울 뿐더러, 그러한 사실이 상대방의 공직수행능력이나 자질과 무관한 전혀 사적이거나 내밀한 영역에 속하는 사항이라고 볼 수 없어 그러한 사실을 공개하는 것을 사실적시에 의한 비방이라고 볼 수 없고, 가사 위와 같은 사실의 적시가 공직선거및선거부정방지법 제251조 본문의 구성요건을 충족한다고 하더라도 이는 상대 후보자인 위 공소외인의 공직후보자로서의 자질과 적격성을 가늠하는 데 일응 유용한 자료로서 공공의 이익에 관한 사실이라고 할 것이고, 아울러 피고인이 잡지의 기사를 그대로 게재하는 방법 등으로 이를 적시하였다는 점과 그 사실 적시에 있어서 과장 또는 왜곡된 것이 없는 점 및 그 표현방법 등에 비추어 볼 때 피고인이 이 사실 등을 적시함에는 위 공소외인의 평가를 저하시켜 스스로 당선되고자 하는 사적 이익이 그 동기가 되었지만 한편으로는 유권자들에게 위 공소외인의 자질에 대한 자료를 제공함으로써 적절한 투표권을 행사하도록 하려는 공공의 이익도 한 동기가 되었고, 위와 같은 사실이 공표됨으로써 상대 후보자인 위 공소외인가 입는 명예(인격권)의 침해정도와 이를 금지할 경우 생기는 피고인의 표현의 자유에 대한 제한과 유권자들의 올바른 선택권에 대한 장애의 정도를 교량한다면 후자가 전자보다 중한 것으로 보이므로, 결국 피고인이 위와 같은 내용을 적시한 것은 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당되므로, 위 법 제251조 단서에 의하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다고 판시하였다.

그러나 이 사건 공소사실에서 문제삼는 부분은 모두 " 피고인 후보와 상대되는 후보의 차이점은 뭐래?"라는 제목 아래 피고인과 상대 후보를 10개 항목에 걸쳐 비교하면서 상대 후보란에 기재한 것으로, 각 항목의 기재가 서로 연관되어 있을 뿐 아니라 이를 종합하여 피고인과 상대 후보의 우월 여부를 평가하도록 되어 있으므로, 그 기재에 의견표현과 사실의 적시가 혼재되어 있다고 하더라도 이를 전체적으로 보아 사실을 적시하여 비방한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이지, 원심과 같이 의견표현과 사실의 적시 부분을 분리하여 별개로 범죄의 성립 여부를 논할 수는 없다 고 할 것이다.

나아가 살피건대, 피고인이 적시한 사실이 상대 후보자의 공직수행능력에 관련된 것이고, 또한 진실이라고 하더라도 이를 부정적으로 평가하는 자신의 의견표현을 같이 제시함으로써 전체적으로 볼 때에는 이를 통하여 상대방의 공직수행능력을 객관적으로 언급한 것이 아니라, 이를 비하시키려는 의도임이 분명하므로, 피고인의 행위는 사실을 적시하여 후보자를 비방한 것이라고 할 것이고, 따라서 이와 달리 판단한 원심판결에는 후보자비방죄의 구성요건에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

그런데 위 법 제251조 단서는 "다만 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."고 규정하고 있으므로, 비록 후보자를 비방하는 행위라 하더라도 진실한 사실의 적시에 관한 한 그것이 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 않으며, 공공의 이익과 사적 이익이 병존하고 있는 경우 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고, 거기에 상당성이 인정된다면 위 법 제251조 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다 고 보아야 한다는 것이 당원의 견해인바( 당원 1996. 6. 28. 선고 96도977 판결 , 1996. 11. 22. 선고 96도1741 판결 등 참조), 앞에서 본 바와 같은 사유를 들어 이 사건 사실의 적시는 위 법 제251조 단서 조항에 의하여 위법성이 조각된다고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

그렇다면 피고인에 대하여 이 사건 후보자비방죄의 성립을 부정한 원심판결은 결국 정당하므로 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.