원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

압수된 과도 1개(증 제1호), 갤럭시S4...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인(살인미수의 점) 피해자가 자신을 비난하여 방어용으로 소지하고 있던 칼로 우발적으로 찌르게 된 것일 뿐, 피고인에게는 살인의 고의가 없었다.

그럼에도 불구하고 원심이 살인미수의 공소사실을 유죄로 인정한 데에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 5년, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단(살인미수의 점)

가. 원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인의 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 비록 피고인이 순간적으로 화를 참지 못하여 우발적으로 칼을 휘둘렀다고 하더라도, 피고인으로서는 당시 피해자를 칼로 수차례 찌름으로써 피해자가 사망할 가능성 또는 위험이 있음을 인식하였거나 예견하였다고 보이므로, 살인의 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

나. 당심의 판단 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무종류용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다

(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도5590 판결 등 참조)....