광주고등법원 전주재판부 2020.10.21. 선고 2020누1259 판결

『 한편 원고가 2019. 8. 6. B에게 이 사건 근로계약서에 따라 인상된 임금 중 2018. 7.부터 2019. 1.까지 차액 7개월분(합계 1,167,200원)을 송금하였으나, 이는 B가 기간의정함이 있는 근로자여서 이 사건 고용촉진지원금을 수령할 자격이 없음에도 이를 부정한 방법으로 지급받았다는 사유로 피고가 이 사건 처분을 하기 전에 사전처분 의견서를 원고로부터 제출받고 원고의 대표이사를 상대로 관련 진술을 받는 과정에서 이루어진 것이므로, 위와 같은 송금은 이 사건 근로계약서에 따른 이행을 위한 것이라기보다는 B가 기간의 정함이 없는 근로자여서 이 사건 고용촉진지원금의 수령이 정당하다는 것을 보여주기 위하여 이루어진 것으로 보일 뿐이다. 오히려 원고는 2019. 1. 10. B에게 근무기간 1년에 대한 퇴직금을 지급하면서 이 사건 근로계약서에 따라 인상된 임금(월 2,042,120원)이 아니라 최초 근로계약서에 정한 임금(1,831,350원)에 유사한 1,875,120원을 기준으로 산정한 퇴직금(평균임금 30일분)을 지급한 사실이 인정된다(을 제10호증). 』

○ 제1심판결 제6쪽 제15 행 아래에 다음 내용을 추가한다. 『마) 이에 대하여 원고는, 2018. 11, 5, B에게 근로계약의 만료를 사전에 통보한 것은 사실이나, 이는 2018. 10.경 갑작스레 서무업무까지 담당하게 된 원고 경리 직원의 단순한 행정 착오에 기한 것이어서 2018. 11. 15. 이를 곧바로 정정하였으므로, 이러한 통지로 인해 이 사건 근로계약서 작성으로 근로계약 기간의 정함이 없는 근로자가 된 B의 근로계약이 종료되는 것이 아니며, B는 개인적인 사정(어깨 통증, 관리소장 등에 대한 불만)을 이유로 2018. 12. 9. 퇴직한 것임에도 실업수당 수령을 위해 자신이 기간을 정함이 있는 근로자로서 근로계약 기간의 만료로 퇴직한 것이라는 취지로 주장하는 것이라고 다툰다.

그러나 앞서 든 증거를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ①) 2018. 9.경 원고와 B 사이에 작성된 이 사건 근로계약서가 진정이라면 B에게 그 취지와 내용을 충분히 설명하고 그 계약서를 B에게 건네주었어야 함에도 그러하지 아니한 점, ② 새로이 이 사건 근로계약서가 작성되었음에도 원고가 그 내용을 원고의 인사관리 시스템에 반영하지 않아 2018. 11. 5. B에게 계약만료를 통보한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 근로계약서 작성 후에도 위 근로계약서에 기재된 급여액이 아니라 최초 근로계약서에 기재된 급여액을 지급한 점, ④ 원고가 B에게 전달한 근로계약 만료 통지서가 착오로 인한 것이라고 하면서도 B가 사직서를 제출할 때까지 그 통지서를 회수하기 위해 원고가 노력하였다고 인정할 만한 객관적인 자료가 없을 뿐만 아니라, 오히려 B가 근로계약 만료를 이유로 제출한 사직서를 반환하지 않고 수리한 것으로 보이는 점, ⑤ 또한 원고가 B의 사직서를 제출받은 이후에도 그 사직서를 반환하거나 B에게 계속 근무하도록 촉구하는 등의 조치를 취하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 갑 제7, 9, 10, 12, 13호증의 각 기재만으로는 위와 같은 원고의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 』

○ 제1심판결 제7쪽 아래에서 제4행 중 "원고 측에게도"를 "원고 측에서도"로 고쳐 쓴다.

○ 제1심판결 제8쪽 제1행 아래에 다음 내용을 추가한다.

『 이에 대하여 원고는, 2018. 9.경 B와 합의하에 이 사건 근로계약서 기재와 같이 최저임금 110% 이상의 지급을 내용으로 하는 기간을 정함이 없는 근로계약을 최초 근로계약 시로 소급하여 체결하였으므로, 거짓이나 부정한 방법으로 이 사건 고용촉진지 원금을 수령한 것이 아니라는 취지로 주장한다.

그러나 고용촉진장려금의 지급 요건에 관하여 규정한 구 고용보험법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27738호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 "직업안정기관 등에 구직등록을 한 사람으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 '실업자'를 피보험자로 고용한 사업주에게 고용촉진장려금을 지급한다"고 규정하면서, 그 제1호에서 '고용노동부장관이 고시하는 바에 따라 노동시장의 통상적인 조건에서는 취업이 특히 곤란한 사람을 대상으로 하는 취업지원프로그램을 이수한 사람'을 규정하고 있다. 따라서 '실업 자', 즉 근로의 의사와 능력이 있음에도 불구하고 취업하지 못한 상태에 있는 사람을 새로이 고용한 경우에만 고용촉진장려금의 지급 대상이 된다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 고용촉진장려금을 신청할 당시 B는 2017. 12.경부터 이미 원고에 입사하여 계속 근무하고 있었으므로, 위에서 본 고용촉진장려금의 지급 요건인 '실업자'에 해당하지 않음이 분명하다.

나아가 원고가 이 사건 근로계약서가 작성되었다고 주장하는 2018. 9.경 이후에 B에 대한 근로조건 등이 이 사건 근로계약서에 따라 실제로 변경되거나 최초 근로계약서에서 정한 근로조건 등이 폐기되었다는 등의 사정은 존재하지 않고, B가 이 사건 근로계약서 작성 여부와 무관하게 원고에게 고용되어 있는 동안 기간제 근로자에 해당하였음은 앞서 본 바와 같다.

결국 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.