"갑"이 "을"과 공동으로 불하받은 부동산을 "병"에게 자의로 매도하여 "을"에 대한 배임행위로 처벌받은 후 "병"에 대한 소유권이전등기 의무를 지닌 채 다시 "병"에 대한 재매도행위는 이미 배임행위로서 이루어진 "갑"의 "병"에 대한 매도행위의 불가벌적 사후행위이다.

피고인이 (갑)과 공동으로 불하받기로 하되 편의상 그 명의로 불하받은 부동산을 (을)에게 자의로 매도하여 (갑)에 대한 배임행위로 처벌받은 후 (을)에 대한 소유권이전등기의무를 지닌 채 위 부동산을 두고 이해관계인간에 민사소송이 제기되어 화해가 성립됨으로써 결국 피고인이 재매도하는 형식이 되었다 하여도 이는 불가벌적 사후행위로서 특별히 죄가 되지 않는다.

형법 제355조 제2항

피고인 1외 1인

검사

제1심 서울형사지방, 제2심 서울형사지방 1970. 8. 25. 선고 69노3889 판결

상고를 기각한다.

검사의 피고인 1에 대한 상고이유에 관한 판단,

원판결 이유에 의하면 원심은 동 피고인에 대하여 위 피고인 1과 공소외 1은 서울 성북구 (상세주소 생략) 소재 귀속임야 1.422평을 각 1/2식 공동불하를 받기로 하되 편의상 불하명의자를 위 피고인으로 하였던 바, 동 피고인은 그 불하를 받은 다음 자의로 공소외 2에게 매도하는 배임행위( 공소외 1에 대한)를 하므로써 1967.8.2 부산지방법원에서 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 바 있는데, 본건 공소사실은 재차 피고인 1이 위 매수한 공소외 2에게 소유권이전등기를 경료할 의무(위 임야에 관하여 별도로 나라가 제3자인 공소외 3에게 불하한 행정소송관계로서 등기말소문제 등이 개재함)를 지니게 되어 위 임야를 두고 이해관계인간에 민사소송이 제기되자 이에 관계인 중 피고인 1, 공소외 2, 나라로부터 불하받아 전득한 공소외 4간에 화해가 성립되어 결국 위 피고인이 1967.9.25 본건 임야를 평당 금 3,000원식으로 재매도하는 형식이 되어 공소외 1에 대하여 재차 배임행위를 하게된 것이라는 요지인 바, 그렇다면 위 공소사실은 위 피고인이 이미 배임행위로서 이루어진 공소외 2에게 대한 매도행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바, 불가벌적 사후행위로서 특별히 죄가 되지 아니한다고 할 것이므로 이와 같은 취지에서 동 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결의 조처는 정당하고 원판결에는 배임죄의 법리를 오해한 위법은 없으므로, 논지는 이유 없다.

검사의 피고인 이영호에 대한 상고 이유에 관한 판단,

원판결을 기록에 대조하여 검토하여도 피고인 이영호에 대한 공소사실에 대하여 그 증명이 없다하여 동 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결이 옳았다고 하여 항소기각을 한 원심의 판단은 정당하고 거기에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법은 없으므로 이를 논난하는 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.