원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 음주로 인하여 심신 상실 또는 심신 미약의 상태에 있었다.

나. 양형 부당 원심의 형량( 징역 3년, 몰수) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권 판단 1) 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당 심에서 피고인에 대한 죄명 중 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해)’ 을 ‘ 특수 상해’ 로, 그 적용 법조 중 ‘ 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 257조 제 1 항’ 을 ‘ 형법 제 258조의 2 제 1 항 ’으로, 공소사실 중 제 2 항의 제목을 ‘2. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반( 집단 ㆍ 흉기 등 상해) ’에서 ‘2. 특수 상해’ 로, 제 2 항 제 4 행의 ‘ 흉기인’ 을 ‘ 위험한 물건인 ’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

2) 또한, 형법 제 48조 제 1 항 제 1호는 ‘ 범인 이외의 자의 소유에 속하지 않거나 범죄 후 범인 이외의 자가 정을 알면서 취득한 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다’ 고 규정하고 있다.

그런 데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 압수된 증 제 1호의 소유자는 피해자 G 인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 소유가 아닌 위 압수물을 몰수할 수는 없다.

그럼에도 원심은 피고인으로부터 위 압수물을 몰수하였으므로, 원심판결은 몰수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 이러한 점에서도 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

3) 다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도, 피고인의 심신장애 주장은 여전히 이 법원의...