[1] 갑이 을에게 부동산 중 일부 지분을 매도하고 그 대금을 모두 수령하였음에도, 병에게 그 부동산을 몇 차례에 걸쳐 지분으로 나누어 모두 증여한 경우, 갑이 을에게 매도한 부동산 지분을 보유하는 동안에는 병에 대한 나머지 부동산 지분에 관한 증여행위는 배임행위가 되지 않는다고 한 사례

[2] 갑이 을과 직접 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 모두 지급하였으나 병에게 명의를 신탁하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우의 법률관계

[1] 갑이 을에게 부동산 중 일부 지분을 매도하고 그 대금을 모두 수령하였음에도, 병에게 그 부동산을 몇 차례에 걸쳐 지분으로 나누어 모두 증여한 경우, 갑으로서는 을에게 부동산 중 일부 지분에 관한 소유권이전등기의무만을 부담한다고 할 것이어서 그에 상당하는 지분을 스스로 보유하고 있는 한 그 지분을 제외한 나머지 지분을 처분하더라도 을에 대한 관계에서 이중매매가 될 수 없고, 따라서 배임행위가 된다고 볼 수도 없다고 한 사례.

[2] 갑이 을과 직접 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 모두 지급하였으나 병에게 명의를 신탁하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료한 경우, 부동산에 관하여 을로부터 병 앞으로 이루어진 소유권이전등기의 원인이 된 명의신탁약정은 명의신탁자인 갑이 매매계약의 당사자로 되었으나 등기명의만을 명의수탁자인 병에게 신탁한 것으로서 명의수탁자가 계약당사자가 된 경우가 아니어서 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 제2항 단서의 규정을 적용할 여지 없이 무효라고 봄이 상당하고, 갑으로서는 여전히 을에 대하여 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이므로, 을을 대위하여 병에게 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다.

[1] 민법 제103조 [2] 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조

김경미 (소송대리인 변호사 박성철)

피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 김은유 외 1인)

서울고법 2002. 1. 11. 선고 2001나17987 판결

원심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고와 피고 1을 제외한 나머지 피고들과 사이에서 생긴 부분은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심은, 피고 1이 1997. 11. 13. 원고에게 이 사건 제1부동산 중 13,785분의 3,446지분을 매도하고 그 대금을 모두 수령하였음에도, 피고 2에게 1997. 12. 24. 이 사건 제1부동산 중 13,785분의 5,125지분을, 1998. 11. 26. 13,785분의 720지분 및 13,785분의 7,940지분을 각 증여하여 그 앞으로 그 판시와 같은 지분소유권이전등기를 각 마쳤고, 피고 1과 피고 2는 이 사건 제1부동산에 관하여 1998. 9. 30. 피고 주식회사 국민은행(이하 '피고 국민은행'이라고만 한다) 앞으로, 1998. 11. 24. 피고 이달구 앞으로 각 그 판시와 같은 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정한 다음, 위와 같이 이 사건 제1부동산에 관하여 이루어진 피고 2 명의의 각 지분소유권이전등기는 피고 1과 피고 2가 공모한 배임행위에 의하여 이루어진 것이어서 무효이고 이에 터잡아 이루어진 피고 국민은행 및 피고 이달구 명의의 각 근저당권설정등기 역시 무효라고 주장하면서 피고 1을 대위하여 이 사건 제1부동산 중 13,785분의 3,446지분에 관한 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 (1) 피고 1이 이 사건 제1부동산 중 원고에게 매도한 13,785분의 3,446지분(이하 '3,446지분'이라 한다)에 관하여 피고 2 앞으로 증여를 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료한 것은 피고 1의 배임행위에 피고 2가 적극 가담한 것이어서 원인무효라고 하면서도, 피고 1의 피고 2에 대한 각 증여행위는 원고가 피고 1으로부터 매수한 3,446지분이 피고 1 명의로 남아 있는 한 배임행위가 되지 않는다는 전제하에, 이 사건 제1부동산에 관한 피고 2 앞으로의 각 지분소유권이전등기 중 마지막으로 이루어진 1998. 11. 26.자 13,785분의 7,940지분에 관한 소유권이전등기(수원지방법원 용인등기소 접수 제78555호) 중 3,446지분에 관하여만 원고의 피고 2에 대한 위 청구를 받아들이고, 위 인용부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 그 청구를 기각하고, (2) 피고 1이 피고 국민은행이나 피고 이달구 앞으로 이 사건 제1부동산 전부에 관하여 근저당권을 설정한 행위는 원고에 대하여 이미 매도한 3,446지분의 한도 내에서 배임행위가 되지만 피고 국민은행이나 피고 이달구가 피고 1의 배임행위에 적극 가담하였거나 공모하였다고 볼 아무런 증거가 없다고 하여, 원고의 피고 국민은행 및 피고 이달구에 대한 청구를 각 기각하였다.

나. 먼저, 원고의 피고 2에 대한 청구 부분에 대하여 보면, 원심이 인정한 사실관계하에서라면, 피고 1으로서는 원고에게 이 사건 제1부동산 중 3,446지분에 관한 소유권이전등기의무만을 부담한다고 할 것이어서 그에 상당하는 지분을 스스로 보유하고 있는 한 그 지분을 제외한 나머지 지분을 처분하더라도 원고에 대한 관계에서 이중매매가 될 수 없고 따라서 배임행위가 된다고 볼 수도 없는 것이므로, 같은 취지에서 위 인용부분에 한하여 원고의 청구를 받아들이고 나머지 부분의 청구를 기각한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

다. 나아가 원고의 피고 국민은행 및 피고 이달구에 대한 청구 부분에 대하여 보면, 피고 1과 피고 2가 피고 국민은행과 피고 이달구 앞으로 각 근저당설정등기를 마쳐줄 당시 공유지분은 피고 1이 13,785분의 8,660지분, 피고 2가 13,785분의 5,125지분이었음을 알 수 있는바, 이런 상태에서 각 공유지분에 관하여 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료하는 것이 피고 1의 지분 중 원고에게 이미 매도한 3,446지분에 관한 한 이중처분행위가 될 것이나, 피고 1의 나머지 지분과 피고 2의 지분(피고 2의 지분취득에 무효사유가 없음은 앞에서 본 바와 같다)에 관하여는 이중처분행위가 될 수 없으므로 이 부분에 관하여는 피고 국민은행이나 피고 이달구의 적극 가담 여부와 관계없이 배임행위로 될 여지가 없는 것이고, 한편 기록에 의하여 살펴보면, 피고 1의 3,446지분에 관하여 피고 국민은행이나 피고 이달구가 피고 1의 배임행위에 적극 가담하였다거나 공모하였다고 볼 증거가 없다고 한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 채증법칙 위반의 위법이 없다. 원심이 설시한 이유는 다소 미흡하나 원고의 청구를 기각한 결론에 있어서는 정당하므로, 이 점에 관한 상고이유는 이유 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 제2부동산에 관하여 피고 2 명의의 소유권이전등기와 피고 국민은행 명의의 각 근저당권설정등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 원고가 원심 공동피고 김찬원으로부터 이 사건 제2부동산을 매수하고 중도금까지 지급하였음에도 피고 2 앞으로 이루어진 소유권이전등기는, 주위적으로 김찬원의 배임행위와 피고 2의 적극 가담에 의한 것으로서 무효이거나, 예비적으로 피고 2가 김찬원을 기망하여 경료한 것이므로 원인무효이고 이와 같은 기망행위가 무효가 아니라 하더라도 김찬원을 대위하여 그 소유권이전등기의 의사표시를 취소하는 바이며, 피고 2 명의의 등기에 터잡아 이루어진 피고 국민은행 명의의 각 근저당권설정등기 역시 무효라고 주장하면서, 김찬원을 대위하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 그 판시와 같은 이유로 원고가 김찬원으로부터 이 사건 제2부동산을 매수하였다고 볼 수 없다고 하여, 원고의 주장을 모두 배척하고 이 부분 청구를 기각하였다.

나. 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사 및 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여

가. 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 제3부동산에 관하여 소외 최희방으로부터 피고 1 명의로의 소유권이전등기와 이어서 피고 주식회사 대양상호신용금고(이하 '피고 대양금고'라고만 한다) 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 각 마쳐진 사실을 인정한 다음, 원고가 최희방으로부터 이 사건 제3부동산을 매수하고 그 대금을 모두 지급하였음에도 피고 1 명의로 이루어진 소유권이전등기는, (1) 주위적으로 피고 1이 아무런 원인 없이 경료한 것으로서 무효이고, (2) 예비적으로 원고와 피고 1 사이의 명의신탁약정에 의한 것이라고 하더라도 부동산실권리자명의등기에관한법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제1항 및 제2항 에 의하여 무효이며, 그에 터잡아 이루어진 피고 대양금고 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기 역시 원인무효라고 주장하면서, 최희방을 대위하여 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여 (1) 피고 1 명의의 소유권이전등기가 원인무효임을 인정할 증거가 없고, 오히려 그 판시 증거에 의하면, 원고가 피고 1에게 그 명의를 신탁하였음을 인정할 수 있을 뿐이라고 하여 원고의 주위적 주장을 배척하고, (2) 이 사건 제3부동산에 관하여 피고 1과 최희방 사이의 매매계약 체결시 최희방이 원고와 피고 1 사이에 명의신탁약정이 있었음을 알았다는 것을 인정할 아무런 증거가 없으므로 부동산실명법 제4조 제2항 단서에 의하여 이 사건 제3부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 유효하다고 하여 원고의 예비적 주장을 배척하고, 이 부분 청구를 기각하였다.

나. (1) 관련 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고 1 명의의 소유권이전등기를 원인무효로 보지 아니하고 오히려 명의신탁약정에 의거한 것이라고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

(2) 그런데 원심이 이 사건 제3부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 원고와 피고 1 사이의 명의신탁약정에 따라 행하여진 것이라고 인정하면서 최희방이 그 명의신탁약정이 있었음을 알았다고 볼 증거가 없다고 하여, 원고의 예비적 주장을 배척한 조치는 수긍할 수 없다.

부동산실명법 제4조 제1항 , 제2항 의 각 규정에 의하면, 원칙적으로 명의신탁약정과 그 명의신탁약정에 따라 행하여진 등기에 의한 부동산에 관한 물권변동은 무효인 것이고, 다만 예외적으로 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 그 일방당사자가 되는 경우에 그 타방당사자가 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에 한하여 유효한 것으로 되어 있다.

원심이 인용한 제1심은 원고가 피고 1의 소개로 최희방으로부터 이 사건 제3부동산을 매수한 사실을 확정하였고, 기록에 의하더라도, 원고는 최희방과 직접 이 사건 제3부동산에 관한 매매계약을 체결하고 그 대금을 모두 지급하였으나 원고 명의로는 토지거래허가를 받을 수 없어 피고 1에게 명의를 신탁하여 그 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 알 수 있는바, 이와 같은 사실관계하에서라면, 이 사건 제3부동산에 관하여 최희방으로부터 피고 1 앞으로 이루어진 소유권이전등기의 원인이 된 명의신탁약정은 명의신탁자인 원고가 매매계약의 당사자로 되었으나 등기명의만을 명의수탁자인 피고 1에게 신탁한 것으로서 명의수탁자가 계약당사자가 된 경우가 아니어서 부동산실명법 제4조 제2항 단서의 규정을 적용할 여지 없이 무효라고 봄이 상당하고, 원고로서는 여전히 최희방에 대하여 이 사건 제3부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이므로, 최희방을 대위하여 피고 1에게 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다.

그럼에도 원심은 수탁자인 피고 1이 일방당사자가 되어 최희방과 사이에 이 사건 제3부동산에 관한 매매계약을 체결하였음을 전제로 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 제3부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 유효라고 판단하였으니, 이와 같은 원심의 판단에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 스스로 증거에 의하여 인정한 사실과 다른 사실관계를 전제로 판단함으로써 이유에 모순이 있거나 부동산실명법 제4조 의 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다.

다. 그러나 한편, 이 사건 제3부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 위에서 본 이유로 부동산실명법 제4조 제2항 본문의 규정에 의하여 무효라고 하더라도, 원고로서는 같은 법 제4조 제3항 에 따라 그 등기의 무효를 들어 제3자인 피고 대양금고에게 대항할 수 없는 것이므로, 원심이 피고 대양금고에 대한 원고의 청구를 배척한 조치는 이유는 다르나 결론에 있어서 정당하다 할 것이고, 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.

4. 그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 원고 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 피고들에 대한 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.