2017구단10857 영업정지처분취소

A

대구광역시 달서구청장

2017. 12. 22.

2018. 1. 19.

1. 피고가 2017. 7. 17. 원고에게 한 영업정지 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 대구 달서구 B에서 'C'이라는 상호로 청소년게임장 영업을 하는 사람이다. (이하 '이 사건 게임장'이라 한다).

나. 원고는 이 사건 게임장에 전체이용가 게임물인 인형뽑기 게임기(이하 '이 사건 게임기'라 한다)를 설치하고, 위 게임기의 경품으로 포켓몬스터 캐릭터인 '꼬부기', '파 이리', '식스테일' 인형(이하 '이 사건 인형'이라 한다)을 제공하였다.다. 피고는 2017. 7. 17. 원고에게, 원고가 이 사건 게임장에서 2017. 4. 20. 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임산업법'이라 한다) 제28조 제3호, 같은 법 시행령 제16조의2 제2호에서 정하는 게임물 관련사업자의 준수사항(경품지급기준)을 위반하여 5,000원을 초과하는 경품을 제공하여 사행성을 조장하였다는 이유로, 이 사건 게임장에 대한 영업정지 1개월의 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4호증, 을 제1, 2, 7호증(가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 절차 위반

피고는 원고에게 이 사건 처분의 사전통지를 하면서 2017. 7. 17.까지 의견을 제출할 수 있다고 통지하였고, 원고는 위 기한 내인 2017. 7. 17. 피고에게 의견서를 제출하였다. 그런데 피고는 원고의 의견서를 접수하자마자 의견서를 제대로 살펴보지 않은 채 바로 이 사건 처분을 하였는바, 이는 사실상 의견제출 기회를 주지 않은 것이라 할 것이다.

2) 처분사유의 부존재

게임산업법 제28조 제3호는 경품을 제공하여 사행성을 조장하는 것을 처분의 적극적 요건으로, 소비자판매가격 5,000원 이내의 청소년 유해물품이 아닌 경품을 심의된 지급장치를 통해 제공하는 것을 소극적 요건으로 규정하고 있다.

그런데 이 사건 인형은 원고가 개당 5,000원 미만에 구입한 것으로서 경품지급기준에 위반되지 않는다.

그리고 이 사건 게임기는 이용자의 실력이 주된 요소가 되어 물품의 득실이 결정될 뿐이어서 사행성을 조장하지도 아니한다.

3) 재량권의 일탈·남용

원고는 5,000원 미만의 가격에 이 사건 인형을 구입한 점, 이 사건 처분으로 영업정지가 되는 경우 막대한 영업손실과 경쟁 업소에 고객을 빼앗기는 등의 손해를 입게 되는 점, 그 외에도 이 사건 게임장을 개업하기 위해 거액의 대출을 받았는데 그 변제가 어려워지고 자신 및 가족들의 생계도 곤란해지는 점 등의 사정을 감안하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다.

나. 판단

1) 우선, 원고의 절차 위반 주장에 관하여 보건대, 행정절차법 제21조 제1항에서 '행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에 미리 처분의 제목(제1호), 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거(제3호), 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리 방법(제4호), 의견제출기한(제6호) 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다'고 규정하고 있다.

그리고 행정절차법 제27조의2에서 '행정청은 처분을 할 때에 당사자 등이 제출한 의견이 상당하다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다'고 규정하고 있다.

2) 위와 같은 규정들을 토대로 이 사건에서 보건대, 갑 제2 내지 4호증, 을 제3, 4, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) 피고는 2017. 6. 29. 원고에게 처분사전통지를 하면서, 처분의 원인 사실과 법적 근거 등을 밝히고 2017. 7. 17.까지 의견을 제출할 수 있다는 취지로 통지하였다. 나) 원고는 위 의견제출 기한의 마지막 날인 2017. 7. 17. 17:40경 피고의 주무관에게 '5,000원 이하의 경품을 구매하였으나 영업정지 처분이 나와 억울하다', '500원이나 1,000원을 넣고 가족 단위로 와서 한 두판 즐겁게 게임하고 인형을 뽑아가는 놀이인데 사행성 등으로 위법하다는 결과를 받아들이기 힘들다'는 취지의 의견서를 제출하고, 5,000원 이하의 금액으로 이 사건 인형을 구매한 구매장부 내역을 첨부하였다. 다) 그런데 피고의 주무관은 원고가 의견서를 접수하기 전인 2017. 7. 17. 17:36경 이 사건 처분의 '행정처분서'를 전자적인 방법으로 기안하였고, 피고의 공중위생팀장은 원고가 의견서를 접수한 직후인 같은 날 17:41경 위 '행정처분서'를 전자적인 방법으로 '검토' 결재를 하였으며, 피고의 전결권자인 위생과장은 같은 날 17:44경 위 '행 정처분서'를 전자적인 방법으로 최종 결재하였다.

라) 그 후 피고의 주무관은 2017. 7. 17. 17:45경 위 '행정처분서'를 출력하였고, 그 무렵 원고에게 교부하였다.

3) 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 처분의 사전통지 당시 원고에게 의견제출 기회를 부여하였으나, 위 의견제출 기한이 남아 있는 상태에서 원고의 의견서가 제출되기도 전에 이 사건 처분의 '행정처분서'를 기안하였고, 원고의 의견서가 제출되자 1분만에 중간 결재자가 검토 결재를 하고 그로부터 3분만에 전결권자가 최종 결재를 하였다.

위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고는 실질적으로 이 사건 처분 전에 원고에게 의견제출 기회를 부여하고 제출된 의견서의 상당성 여부를 검토하여 이 사건 처분을 하였다고 보기 어렵다.

이에 대해 피고는 원고의 의견서를 검토한 후 이 사건 처분을 하였다고 주장하면서 '처분사전통지에 대한 결과보고(을 제5호증)를 제출하고 있으나, 앞서 본 의견서 접수 시각과 행정처분서'의 각 결재 시각 사이의 간격, 행정절차법이 처분 당사자에게 의견제출 기회를 부여하는 취지, 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호하고자 하는 행정절차법의 입법 목적 등에 비추어 보면, 피고는 원고가 제출한 의견이 상당한지 여부를 판단할 수 있을 만큼 충분한 시간을 두고 의견서를 검토하고 이 사건 처분을 하였다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 4) 따라서 이 사건 처분은 원고에게 의견제출의 기회를 주지 아니한 침익적 행정처분으로서 위법하다고 할 것이므로 취소되어야 하고, 원고의 나머지 주장은 나아가 판단하지 아니한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사오영두